{"id":2858,"date":"2019-09-03T00:00:00","date_gmt":"2019-09-03T00:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/toffolettodeluca.it\/\/nuovo-2103-c-c-una-panoramica-a-4-anni-dalla-riforma\/"},"modified":"2019-09-03T00:00:00","modified_gmt":"2019-09-03T00:00:00","slug":"nuovo-2103-c-c-una-panoramica-a-4-anni-dalla-riforma","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/toffolettodeluca.it\/en\/nuovo-2103-c-c-una-panoramica-a-4-anni-dalla-riforma\/","title":{"rendered":"Nuovo 2103 c.c.: una panoramica a 4 anni dalla riforma"},"content":{"rendered":"

Di: Avv. Wanda Falco<\/a> <\/p>\n

Con il termine\u00a0Jus variandi\u00a0<\/em>in diritto del lavoro si intende il potere di modificazione unilaterale delle\u00a0mansioni\u00a0del lavoratore da parte del datore di lavoro. L\u2019esercizio di tale potere \u00e8 disciplinato dall\u2019art. 2103 c.c. che \u00e8 stato rivoluzionariamente modificato dal\u00a0Jobs Act\u00a0<\/strong>nel 2015.\u00a0<\/p>\n

Vediamo nel dettaglio come \u00e8 cambiata la disciplina<\/strong>.<\/p>\n

Il mutamento \u201corizzontale\u201d di mansioni\u00a0<\/strong><\/span><\/h2>\n

1. Il \u201cvecchio 2103 c.c.\u201d e il criterio dell\u2019equivalenza\u00a0<\/strong><\/h4>\n

Come anticipato, a decorrere dal\u00a025\/06\/2015\u00a0nei confronti di tutti i\u00a0lavoratori subordinati si applica il\u00a0nuovo\u00a0art. 2103 c.c.,\u00a0come modificato dal D.Lgs. 81\/2015.<\/p>\n

La disciplina previgente consentiva il mutamento \u201corizzontale\u201d di mansioni a condizione che\u00a0le mansioni precedenti e quelle nuove fossero\u00a0equivalenti<\/strong>: la nozione di equivalenza era stata elaborata nel corso degli anni dalla giurisprudenza in termini restrittivi e\u00a0andava intesa sia nel senso di pari contenuto e valore professionale delle mansioni – considerate nella loro oggettivit\u00e0 – sia come\u00a0coerenza con il\u00a0bagaglio professionale acquisito<\/strong>, come attitudine delle nuove mansioni a consentire la piena utilizzazione o, addirittura, l\u2019arricchimento del patrimonio professionale del lavoratore realizzato nella pregressa fase del rapporto. Il concetto di professionalit\u00e0, dunque, comprendeva non solo il complesso di nozioni, esperienze e perizia gi\u00e0 acquisite, ma anche il diritto di professionalizzarsi lavorando.<\/p>\n

Nella vigenza della precedente norma, dunque, in caso di contestazione da parte del lavoratore, il giudice, per accertare la legittimit\u00e0 della modifica unilaterale da parte del datore di lavoro, non si limitava a verificare l\u2019eguaglianza retributiva e la riconducibilit\u00e0 delle nuove mansioni al medesimo livello di inquadramento contrattuale, ma verificava anche l\u2019equivalenza professionale.\u00a0<\/p>\n

Come chiarito in varie pronunce dalla Cassazione, nella verifica dell\u2019equivalenza delle mansioni assegnate al lavoratore non era sufficiente il riferimento in astratto al livello di categoria, ma era necessario accertare che le nuove mansioni fossero aderenti alla specifica competenza del dipendente, salvaguardandone il livello professionale acquisito e garantendo lo svolgimento e l\u2019accrescimento delle sue capacit\u00e0 professionali. Pertanto, le nuove mansioni potevano considerarsi equivalenti alle ultime effettivamente svolte soltanto ove risultasse tutelato il patrimonio professionale del lavoratore, anche nel senso che la nuova collocazione gli consentisse di utilizzare, e anzi di arricchire, il patrimonio professionale acquisito con lo svolgimento della precedente attivit\u00e0 lavorativa (si veda, in tal senso,\u00a0Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza del 04\/09\/2015, n. 17623<\/strong>)<\/p>\n

2. Il Jobs Act e il superamento dell\u2019equivalenza: minori margini di manovra per i giudici<\/strong><\/h4>\n

Nella sua attuale formulazione, frutto delle modifiche apportate dal D.Lgs. 81\/2015, l\u2019art. 2103 c.c.\u00a0prevede che il\u00a0lavoratore\u00a0deve essere adibito alle\u00a0mansioni\u00a0per le quali \u00e8 stato assunto ovvero a quelle corrispondenti all\u2019inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero \u201criconducibili allo\u00a0stesso livello\u00a0e\u00a0categoria legale di inquadramento\u00a0delle ultime effettivamente svolte\u201d.<\/p>\n

Elemento di novit\u00e0 \u00e8, dunque, che non si fa pi\u00f9 riferimento al requisito dell\u2019equivalenza tra le ultime mansioni svolte e quelle di nuova assegnazione: al datore di lavoro\u00a0\u00e8 attribuita\u00a0la facolt\u00e0 di modificare unilateralmente le mansioni\u00a0<\/strong>a condizione che le nuove siano riconducibili allo stesso livello di inquadramento e categoria legale. Ci\u00f2 significa che, se in base al\u00a0contratto collettivo\u00a0il mutamento di mansioni non comporta alcuna variazione di livello e categoria, non sussiste alcun limite nell\u2019assegnazione di\u00a0nuove mansioni\u00a0ad eccezione della\u00a0non discriminazione. Il sistema di classificazione del personale, indicato nel\u00a0contratto collettivo applicato dal\u00a0datore di lavoro assume cos\u00ec un\u00a0ruolo primario, poich\u00e9 costituisce l\u2019unico parametro di riferimento per valutare la legittimit\u00e0 del provvedimento di modifica delle mansioni.\u00a0<\/p>\n

In sostanza, la mobilit\u00e0 orizzontale \u00e8 legittima nel rispetto di un criterio di equivalenza formale con la conseguenza che il lavoratore potr\u00e0 essere assegnato a tutti i compiti ricompresi nel livello di inquadramento, per quanto espressione di una professionalit\u00e0 eterogenea. In tal modo, si passa\u00a0dalla tutela dello specifico bagaglio di conoscenze ed esperienze acquisite ad una tutela della professionalit\u00e0 intesa in senso pi\u00f9 generico, tarata sulla posizione formaleoccupata dal lavoratore in azienda, in virt\u00f9 del sistema di inquadramento.\u00a0<\/p>\n

Da ci\u00f2 consegue che\u00a0il giudice non pu\u00f2 pi\u00f9 fare alcuna valutazione di equivalenza\u00a0<\/strong>tra le nuove mansioni e quelle precedenti, ma deve limitarsi a verificare che il mutamento rimanga all\u2019interno dello stesso livello e categoria.<\/p>\n

La scelta normativa sottesa alla nuova formulazione sembra essere, dunque, quella di garantire un maggiore grado di certezza del diritto e di limitare al massimo lo spazio interpretativo lasciato alla giurisprudenza in quanto il livello di inquadramento costituisce un parametro pi\u00f9 sicuro rispetto a quello di equivalenza della professionalit\u00e0.\u00a0<\/p>\n

Infatti, anche le prime pronunce di merito intervenute dopo la riforma hanno messo in evidenza la notevole differenza tra il \u201cvecchio\u201d e il \u201cnuovo\u201d 2103 c.c.: \u201cprima dell\u2019entrata in vigore del D.Lgs. 81\/2015 prevaleva la tutela della professionalit\u00e0 acquista in concreto e la salvaguardia delle competenze maturate nel tempo dal lavoratore, la lesione delle quali era oggetto del sindacato del giudice. Viceversa, dopo l\u2019entrata in vigore del D.Lgs. 81\/2015, il giudice \u00e8 semplicemente tenuto alla sussunzione delle nuove mansioni nella declaratoria contrattuale di riferimento\u201d (Tribunale di Milano, sez. Lavoro, Sentenza del 21\/07\/2017, n. 2137; Tribunale di Roma, sez. Lavoro, Sentenza del 19\/01\/2017, n. 450).<\/p>\n

Il demansionamento<\/strong><\/span><\/h2>\n

1. Il vecchio 2103 c.c. e le deroghe al divieto di demansionare<\/strong><\/h4>\n

La modifica dell\u2019art. 2103 c.c. da parte del Jobs Act ha riguardato anche la disciplina del demansionamento che nel sistema previgente era oggetto di un divieto assoluto. Erano, tuttavia, contemplate alcune eccezioni, limitate a casi di\u00a0extrema ratio\u00a0<\/em>in cui era possibile spostare il lavoratore a mansioni inferiori solo per salvaguardare un bene pi\u00f9 prezioso della professionalit\u00e0, ovvero l\u2019occupazione.\u00a0<\/p>\n

Tra le deroghe al principio di equivalenza delle mansioni se ne segnalano alcune di fonte legislativa quali: l\u2019art. 7, D.Lgs. 151\/2001 che consente l\u2019adibizione a mansioni inferiori (in mancanza di mansioni equivalenti) per il periodo di gravidanza e fino a sette mesi di et\u00e0 del bambino delle lavoratrici normalmente assegnate al trasporto e al sollevamento di pesi o a lavori pericolosi, faticosi e insalubri; l\u2019art. 8, D.Lgs. 277\/1991 che consente l\u2019adibizione a mansioni inferiori dei lavoratori che per motivi sanitari inerenti la loro persona debbano essere temporaneamente allontanati da un\u2019attivit\u00e0 comportante esposizione ad un agente chimico, fisico o biologico; l\u2019art. 4, comma 4, L. 68\/1999 che prevede che i lavoratori che hanno subito una riduzione della capacit\u00e0 lavorativa inferiore al 60 % o che sono divenuti inabili a causa dell\u2019inadempimento da parte del datore di lavoro, accertata in sede giurisdizionale, non possono essere licenziati se \u00e8 possibile adibirli a mansioni equivalenti o, in mancanza, inferiori; l\u2019art. 42 D.Lgs 81\/2008 secondo cui il lavoratore ritenuto dal medico competente inidoneo alle mansioni specifiche pu\u00f2 essere adibito a mansioni equivalenti o, in mancanza, inferiori; l\u2019art. 4 comma 11 L. 223\/1991 che nell\u2019ambito della procedura di licenziamento collettivo consente di autorizzare con accordo sindacale l\u2019assegnazione dei lavoratori ritenuti eccedenti a mansioni inferiori, al fine di evitare il collocamento in mobilit\u00e0.<\/p>\n

Oltre a queste deroghe legislative, la giurisprudenza (si veda\u00a0Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza del 06\/10\/2015, n. 19930<\/strong>) aveva riconosciuto la validit\u00e0 del\u00a0patto di demansionamento\u00a0<\/strong>purch\u00e8:<\/p>\n

    \n
  1. sottoscritto da un lavoratore il cui consenso non fosse affetto da vizi della volont\u00e0;\u00a0<\/li>\n
  2. finalizzato a evitare un licenziamento legittimo in mancanza di soluzioni alternative al medesimo.<\/li>\n<\/ol>\n

    2. Il nuovo 2103 c.c.: demansionamenti unilaterali e patti di demansionamento<\/strong><\/h4>\n

    La riforma dell\u2019art. 2103 c.c. ha introdotto espressamente alcune fattispecie giustificatrici del demansionamento, che si sostanziano in una serie di deroghe al divieto di assegnare mansioni non inquadrate nello stesso livello e nella stessa categoria delle precedenti. Le ipotesi previste dal nuovo 2103 c.c. sono tre: le prime due sono qualificabili come casi di demansionamento \u201cunilaterale\u201d, mentre la terza coincide con il cd. demansionamento \u201cconsensuale\u201d.<\/p>\n

    Per quanto riguarda le ipotesi di\u00a0demansionamento unilaterale<\/strong>, \u00e8 consentito lo spostamento a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore in caso di\u00a0modifica degli assetti organizzativi dell\u2019azienda<\/strong>, purch\u00e9 siano rispettati alcuni limiti quali la\u00a0immodificabilit\u00e0 della categoria legale<\/strong>,\u00a0l\u2019appartenenza delle nuove mansioni\u00a0al solo livello di inquadramento contrattuale immediatamente inferiore\u00a0<\/strong>e la conservazione della retribuzione<\/strong>.\u00a0<\/p>\n

    Oltre alla suddetta ipotesi di demansionamento unilaterale, il legislatore della riforma prevede, con gli stessi limiti e condizioni sopra evidenziati, che ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni corrispondenti al livello inferiore possano essere previste dai contratti collettivi.<\/p>\n

    Per quanto riguarda, invece, il\u00a0demansionamento consensuale<\/strong>, il nuovo art. 2103 c.c. consente al datore di lavoro e al lavoratore di\u00a0accordarsi\u00a0per\u00a0modificare\u00a0in pejus\u00a0<\/em>le mansioni, la categoria, il livello di inquadramento e la relativa retribuzione.\u00a0<\/strong>Tale ipotesi di demansionamento \u00e8, dunque, consentita senza i limiti previsti per quelle unilaterali: il lavoratore pu\u00f2 essere adibito a mansioni appartenenti a una categoria legale inferiore e anche a pi\u00f9 livelli inferiori di inquadramento e ricevere una retribuzione inferiore.\u00a0<\/p>\n

    Tuttavia, l\u2019accordo \u00e8 legittimo solo se raggiunto nelle sedi cosiddette\u00a0protette\u00a0di cui all\u2019art. 2113, comma 4 c.c.\u00a0(DTL, sede sindacale e giudiziaria, commissioni di certificazione)\u00a0e a condizione che la modifica abbia uno dei seguenti scopi:<\/p>\n

      \n
    1. salvaguardare il posto di lavoro del dipendente (es. per evitare un licenziamento per motivo oggettivo);<\/li>\n
    2. acquisire una diversa professionalit\u00e0 (es.\u00a0in un determinato reparto si sta sviluppando un prodotto innovativo e si registra un interesse del lavoratore, sulla base del proprio bagaglio formativo e professionale, a sviluppare una certa esperienza cambiando anche categoria di inquadramento);\u00a0<\/li>\n
    3. migliorare le sue condizioni di vita (es. per ottenere il\u00a0trasferimento in una unit\u00e0 produttiva pi\u00f9 vicina alla propria abitazione, il lavoratore accetta una diversa categoria di inquadramento pur di veder realizzato il proprio obiettivo di una migliore conciliazione dei tempi di vita e di lavoro).\u00a0<\/li>\n<\/ol>\n

      In sostanza, con la previsione espressa di un\u2019ipotesi di demansionamento consensuale il legislatore sembra fare proprio l\u2019orientamento della giurisprudenza ante Jobs Act che, in nome del diritto alla conservazione del posto di lavoro, considerato prevalente rispetto a quello della salvaguardia della professionalit\u00e0, consentiva i patti di demansionamento come\u00a0extrema ratio\u00a0<\/em>per evitare il licenziamento.<\/p>\n

      La sostanziale differenza tra il patto di demansionamento riconosciuto dalla giurisprudenza e quello disciplinato dal Jobs Act risiede nel fatto che mentre per i giudici l\u2019accordo era legittimo a condizione che fosse finalizzato solo ed esclusivamente alla conservazione del posto di lavoro, il patto previsto dal legislatore della riforma ha un oggetto pi\u00f9 ampio: \u00e8 legittimo non solo se fatto per tutelare il posto di lavoro, ma anche se finalizzato all\u2019acquisizione di una diversa professionalit\u00e0 o al miglioramento delle condizioni di vita.\u00a0<\/p>\n

      3. I demansionamenti iniziati prima della riforma e protrattisi dopo:\u00a0\u00a0il contrasto giurisprudenziale<\/strong><\/h4>\n

      Fatta una rapida panoramica della nuova formulazione dell\u2019art. 2103 c.c., \u00e8 opportuno soffermarsi su una problematica che ha dato adito ad un contrasto giurisprudenziale: si tratta della questione dell\u2019applicabilit\u00e0 o meno del nuovo art. 2103 c.c. ai demansionamenti anteriori all\u2019entrata in vigore della riforma e protrattisi dopo.\u00a0<\/p>\n

      Si \u00e8 registrato un orientamento prevalente che fa leva sull\u2019argomentazione secondo cui\u00a0la condotta demansionante \u00e8 un illecito permanente che si attua e si rinnova ogni giorno in cui il dipendente viene mantenuto a svolgere mansioni inferiori rispetto a quelle che egli, secondo legge e contratto, avrebbe diritto a svolgere. Da ci\u00f2 consegue che la valutazione della liceit\u00e0 o meno della condotta posta in essere dal datore va necessariamente compiuta con riferimento alla disciplina legislativa e contrattuale vigente giorno per giorno. In sostanza,\u00a0Il vaglio di legittimit\u00e0 circa l\u2019esercizio dello\u00a0jus variandi\u00a0<\/em>datoriale va effettuato in stretta correlazione con la disciplina, legislativa o contrattuale, vigente; pertanto, l\u2019assegnazione del lavoratore a nuove mansioni pu\u00f2 risultare illegittima alla luce di un dato momento storico e, al contempo, legittima per l\u2019avvenire\u00a0(si vedano in tal senso: Tribunale di Milano, sez. Lavoro, Sentenza del 27\/03\/2018, n. 328;\u00a0Tribunale di Roma, sez. Lavoro, Sentenza del 07\/11\/2017, n. 8982;\u00a0Tribunale di Milano, sez. Lavoro, Sentenza del 21\/07\/2017, n. 2137; Tribunale di Roma, sez. Lavoro, Sentenza del 30\/09\/2015).\u00a0<\/p>\n

      A tale orientamento se ne contrappone un altro che, invece, ritiene che\u00a0la nuova disciplina dello\u00a0jus variandi\u00a0<\/em>non si applichi alle fattispecie di dequalificazione verificatesi nel vigore della precedente normativa, anche ove il demansionamento contestato dal dipendente sia proseguito per il periodo successivo alla modifica della legge, la quale peraltro non contiene alcuna norma di natura retroattiva e nemmeno di diritto intertemporale (Tribunale di Ravenna, sez. Lavoro, Sentenza del 22\/09\/2015, n. 174).<\/p>\n

      Mansioni superiori: maggiore flessibilit\u00e0 nella gestione del rapporto<\/strong><\/span><\/h2>\n

      Anche la nuova formulazione dell\u2019articolo 2103 c.c. prevede il diritto del lavoratore all\u2019assegnazione a mansioni superiori in caso di svolgimento delle medesime protratto nel tempo. Tuttavia, il legislatore del 2015 ha introdotto alcune importanti novit\u00e0 tra le quali rileva in particolare la definitivit\u00e0 dell\u2019assegnazione dopo\u00a0sei mesi continuativi<\/strong>, e non dopo tre come in precedenza, dando cos\u00ec pi\u00f9 tempo al datore per valutare l\u2019idoneit\u00e0 del lavoratore al superiore incarico. Non solo. La contrattazione collettiva pu\u00f2 prevedere un termine anche pi\u00f9 lungo dei sei mesi; il vecchio 2103 c.c., invece, consentiva alla contrattazione collettiva di prevedere un termine diverso, ma non superiore a tre mesi.\u00a0<\/p>\n

      E\u2019 evidente, dunque, che anche in materia di adibizione a mansioni superiori si \u00e8 verificato un significativo ampliamento dei margini di flessibilit\u00e0 nella gestione del rapporto di lavoro a cui si accompagnano, tuttavia, alcune preclusioni:\u00a0<\/p>\n

        \n
      1. la \u201cdiversa volont\u00e0 del lavoratore\u201d che pu\u00f2, dunque, rinunciare al diritto all\u2019assegnazione definitiva delle mansioni superiori; anche il riconoscimento di un superiore inquadramento, infatti, potrebbe comportare conseguenze non sempre favorevoli quali, ad esempio, la perdita del diritto alle maggiorazioni per lavoro straordinario (che non spettano agli impiegati direttivi, ai quadri e ai dirigenti) o la mancata applicazione della tutela legale contro i licenziamenti illegittimi (non spettante ai dirigenti, che sono licenziabili\u00a0ad nutum<\/em>);<\/li>\n
      2. la sostituzione di altro lavoratore in servizio: mentre il vecchio 2103 c.c. faceva riferimento alla \u201csostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto\u201d, cos\u00ec includendo i lavoratori in malattia o le lavoratrici in maternit\u00e0, ma escludendo i lavoratori in ferie, il nuovo 2103 c.c. parla di \u201cragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio\u201d. In tal modo si amplia il ventaglio di casi in cui non \u00e8 possibile maturare il diritto alla \u201cpromozione automatica\u201d.<\/li>\n<\/ol>\n

        Conclusioni<\/strong><\/span><\/h2>\n

        A distanza di 4 anni dalla riforma dell\u2019art. 2103 c.c., quindi con maggiore consapevolezza e obiettivit\u00e0, \u00e8 possibile apprezzarne alcuni aspetti che hanno rivoluzionato il modo di intendere il mutamento di mansioni e in particolare il demansionamento. Sicuramente una delle novit\u00e0 pi\u00f9 \u201crumorose\u201d \u00e8 la scomparsa dell\u2019equivalenza, criterio che la giurisprudenza non pu\u00f2 pi\u00f9 adottare per valutare il corretto esercizio dello\u00a0jus variandi<\/em>: esiste, tuttavia, il rischio che il criterio di equivalenza possa tornare a trovare applicazione in tutti i casi in cui ci sia l\u2019assegnazione di mansioni non previste nella declaratoria contrattuale: in tali casi il giudice potrebbe nuovamente ricorrere al vecchio criterio per verificare l\u2019equivalenza tra le nuove mansioni e le precedenti.<\/p>\n

        Altro aspetto che merita attenzione \u00e8 la circostanza che il legislatore abbia fatto propri gli approdi della giurisprudenza in tema di legittimit\u00e0 del patto di demansionamento e che sia anche andato oltre. Consentire un accordo tra datore e lavoratore garantisce maggiori margini di manovra alle imprese, assolutamente impossibili prima della riforma. Infatti, come commentato dall\u2019avv. Toffoletto, managing\u00a0partner\u00a0<\/em>dello Studio Toffoletto De Luca Tamajo, in un articolo pubblicato sul Sole 24 Ore del 17\/05\/2015 \u201cMansioni modificabili con o senza accordo\u201d, l\u2019art. 2103 c.c., nella sua vecchia formulazione, \u00e8 stata\u00a0\u201cuna norma sottovalutata che ha, di fatto, ingessato le imprese per 45 anni, non consentendo mutamenti organizzativi e condannando le aziende italiane a una strutturale inefficienza\u201d.<\/p>\n

        “<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

        Di: Avv. Wanda Falco Con il termine\u00a0Jus variandi\u00a0in diritto del lavoro si intende il potere di modificazione unilaterale delle\u00a0mansioni\u00a0del lavoratore da parte del datore di lavoro. L\u2019esercizio di tale potere \u00e8 disciplinato dall\u2019art. 2103 c.c. che \u00e8 stato rivoluzionariamente modificato dal\u00a0Jobs Act\u00a0nel 2015.\u00a0 Vediamo nel dettaglio come \u00e8 cambiata la disciplina. 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