{"id":2876,"date":"2019-09-10T00:00:00","date_gmt":"2019-09-10T00:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/toffolettodeluca.it\/\/trasferimento-di-ramo-dazienda-occhio-ad-alcune-questioni-insidiose\/"},"modified":"2019-09-10T00:00:00","modified_gmt":"2019-09-10T00:00:00","slug":"trasferimento-di-ramo-dazienda-occhio-ad-alcune-questioni-insidiose","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/toffolettodeluca.it\/en\/trasferimento-di-ramo-dazienda-occhio-ad-alcune-questioni-insidiose\/","title":{"rendered":"Trasferimento di ramo d\u2019azienda: occhio ad alcune questioni insidiose"},"content":{"rendered":"

Di:\u00a0 Avv. Wanda Falco<\/a> <\/p>\n

Si parla di trasferimento d\u2019azienda in presenza di un\u00a0mutamento della titolarit\u00e0\u00a0<\/strong>dell\u2019azienda a seguito di\u00a0operazioni di cessione, fusione, affitto\u00a0<\/strong>e costituzione o cessione di\u00a0usufrutto<\/strong>. Quando il trasferimento ha per oggetto solo una parte del complesso aziendale si parla, invece, di trasferimento di ramo d\u2019azienda.<\/p>\n

La disciplina del trasferimento d\u2019azienda e di ramo \u00e8 contenuta nell\u2019art. 2112\u00a0<\/strong>c.c. e nell\u2019art. 47 della L. 428\/1990, il cui scopo, come vedremo, \u00e8 di tutelare il diritto dei lavoratori ceduti a mantenere il proprio rapporto di lavoro presso il cessionario e di evitare che il trasferimento comporti un peggioramento del trattamento economico e normativo. A ci\u00f2 si aggiunga anche l\u2019esigenza di evitare il rischio che le parti\u00a0imprenditoriali creino\u00a0ad hoc\u00a0<\/em>false strutture produttive soltanto per disfarsi di un determinato gruppo di lavoratori. Tale esigenza \u00e8 palesata proprio dalla nozione di trasferimento d\u2019azienda e di ramo prevista dal comma 5 dell\u2019art. 2112 c.c. e che \u00e8 stata oggetto di molteplici pronunce di legittimit\u00e0 volte proprio a chiarire che cosa debba intendersi per azienda o ramo ceduti anche alla luce dell\u2019ordinamento comunitario.\u00a0<\/p>\n

Nei paragrafi seguenti, pertanto, esamineremo\u00a0le tutele che l\u2019ordinamento garantisce ai dipendenti\u00a0<\/strong>del ramo ceduto nonch\u00e9 ci soffermeremo sulle problematiche inerenti la nozione di ramo d\u2019azienda e la distinzione di tale istituto dalla mera cessione dei rapporti di lavoro.<\/p>\n

Trasferimento d\u2019azienda e di ramo: le tutele per i dipendenti ceduti<\/strong><\/span><\/h2>\n

La prima problematica che si prospetta in caso di trasferimento di ramo d\u2019azienda consiste nell\u2019individuare le tutele garantite ai dipendenti del ramo ceduto. A tal proposito, il legislatore\u00a0all\u2019art. 2112 c.c.\u00a0<\/strong>precisa che il trasferimento d\u2019azienda\u00a0non\u00a0costituisce\u00a0motivo di licenziamento e prevede che il rapporto di lavoro\u00a0non si estingue, ma\u00a0continua\u00a0con il nuovo titolare dell\u2019azienda e \u201cil lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano<\/strong>\u201d. A ci\u00f2 si aggiunga che il\u00a0cedente e il cessionario sono obbligati in solido\u00a0<\/strong>per tutti i crediti che il lavoratore aveva al momento del trasferimento e che il nuovo titolare deve applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali vigenti alla data del trasferimento fino alla loro scadenza.\u00a0Non solo. L\u2019art. 47 della L. 428\/1990 prevede ulteriori obblighi a carico del cedente e del cessionario coinvolti nell\u2019operazione: in particolare, se il trasferimento si verifica in imprese che occupano pi\u00f9 di 15 dipendenti, \u00e8 obbligatorio per cedente e cessionario avvertire con comunicazione scritta, almeno 25 giorni prima dell\u2019atto di trasferimento, le rappresentanze sindacali. In tale comunicazione bisogna indicare i motivi della cessione del ramo d\u2019azienda, le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori, le eventuali misure da adottare nei confronti degli stessi e la data o proposta di una data per la cessione. Le organizzazioni sindacali a loro volta entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione possono chiedere che cedente e cessionario avviino un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti: il mancato rispetto degli obblighi di informazione e di esame congiunto da parte di cedente e cessionario costituisce condotta antisindacale.<\/p>\n

Alcuni casi pratici al vaglio della Cassazione<\/strong><\/span><\/h2>\n

Per poter meglio comprendere le problematiche sorte in tema di nozione di ramo d\u2019azienda pu\u00f2 essere utile esaminare qualche recente caso pratico oggetto di pronuncia di legittimit\u00e0.<\/p>\n

Caso 1<\/strong><\/h4>\n

Il primo caso riguarda un trasferimento attivato da una nota azienda specializzata nelle tecnologie mediche che aveva ceduto un singolo\u00a0stabilimento preposto alla produzione di componenti e dispositivi per\u00a0la circolazione extracorporea del sangue.\u00a0<\/p>\n

I giudici di merito avevano ritenuto illegittimo il trasferimento di ramo alla luce del fatto che il ramo ceduto, pur avendo una sua autonomia, non avesse mantenuto al momento del trasferimento la medesima struttura materiale n\u00e9 l\u2019organizzazione di beni e personale preesistenti; la cessione, infatti, aveva avuto ad oggetto solo arredi e piccoli macchinari e dalla stessa erano rimasti esclusi una parte non irrilevante delle attrezzature, i contratti in corso con i fornitori, i diritti di propriet\u00e0 industriale, intellettuale, le licenze, i marchi e i brevetti; inoltre, l\u2019acquirente si era obbligato nel contratto a non occuparsi della produzione di macchine, accessori e dispositivi per dialisi, attivit\u00e0 costituente proprio il\u00a0core business\u00a0<\/em><\/strong>del ramo ceduto.<\/p>\n

La pronuncia di merito ha trovato conferma in Cassazione (v. Cass. sez. lav. 2280\/2018) che ha chiaramente ribadito il principio di diritto esposto nel paragrafo precedente evidenziando che il ramo ceduto deve avere una sua identit\u00e0 e autonomia funzionale che sono inevitabilmente escluse nel momento in cui il ramo viene privato a monte del suo\u00a0core business.<\/em><\/p>\n

Caso 2<\/strong><\/h4>\n

Il secondo caso che ci si propone di esaminare riguarda una societ\u00e0 telefonica che aveva ceduto a un\u2019impresa esterna il ramo addetto alla fornitura dei servizi di\u00a0back office\u00a0<\/em>(reclami, variazioni, subentri), alla gestione dei rapporti con i clienti e alla gestione del credito.\u00a0<\/p>\n

I giudici di merito avevano ritenuto insussistente il ramo d\u2019azienda ponendo attenzione sulla circostanza che era stato ceduto solo il personale addetto alle divisioni, insieme ai sistemi operativi e ai beni mobili utilizzati per l\u2019attivit\u00e0 lavorativa (scrivanie, computer), lasciando fuori le infrastrutture tecnologiche necessarie allo svolgimento del servizio (in particolare, i programmi che consentono l\u2019accesso al\u00a0database\u00a0<\/em>clienti). In sostanza, la mancata cessione dei programmi necessari all\u2019erogazione del servizio aveva privato il ramo di azienda di quella capacit\u00e0 di agire in autonomia indispensabile ai fini della configurazione del ramo.<\/p>\n

Anche in questo caso la sentenza di merito \u00e8 stata confermata in Cassazione (v. Cass. sez. lav. 17366\/2016) che ha ribadito che l\u2019autonomia funzionale e la preesistenza del ramo, quali requisiti indefettibili di un trasferimento d\u2019azienda o di ramo genuini, sussistono se il ramo, gi\u00e0 al momento dello scorporo dal complesso cedente, sia in grado di perseguire lo scopo produttivo da solo, senza integrazioni consistenti e significative da parte del cessionario. Tali integrazioni, invece, erano assolutamente necessarie nel caso di specie.\u00a0<\/p>\n

La non necessaria prognosi di continuazione dell\u2019attivit\u00e0 produttiva<\/strong><\/span><\/h2>\n

Altra questione di particolare rilievo in materia di trasferimento di ramo concerne la sussistenza o meno in capo al cedente dell\u2019onere di verificare le capacit\u00e0 e potenzialit\u00e0 imprenditoriali del cessionario.\u00a0<\/p>\n

La giurisprudenza sembra concorde nel ritenere che\u00a0non sussiste alcun divieto di cessione\u00a0<\/strong>in favore di un soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto,\u00a0renda probabile la cessazione dell\u2019attivit\u00e0 produttiva\u00a0<\/strong>e dei rapporti di lavoro. In altre parole, non esiste un divieto di cessione nel caso in cui sia prospettata la\u00a0mancanza di solidit\u00e0 economica\u00a0<\/strong>dell\u2019azienda cessionaria che, ad esempio, fallisce di l\u00ec a poco.<\/p>\n

Infatti, il legislatore ha predisposto una serie di cautele (che vanno dalla previsione della responsabilit\u00e0 solidale del cedente con il cessionario, in relazione ai crediti maturati dai dipendenti, all\u2019intervento delle organizzazioni sindacali), ma non pone alcun limite ulteriore nel rispetto dell\u2019articolo 41 Cost. Nessun altro limite, dunque, neppure implicito, \u00e8 stato posto alla\u00a0libert\u00e0 dell\u2019imprenditore di dismettere l\u2019azienda.\u00a0<\/strong>Da ci\u00f2 consegue che la validit\u00e0 della cessione non \u00e8 condizionata alla\u00a0prognosi della continuazione dell\u2019attivit\u00e0\u00a0<\/strong>produttiva, e, di conseguenza, all\u2019onere del cedente di verificare le capacit\u00e0 e potenzialit\u00e0 imprenditoriali del cessionario. Va, pertanto, respinta la tesi della nullit\u00e0 di una cessione che, lungi dal tendere alla conservazione dell\u2019azienda, si realizzi in condizioni e con modalit\u00e0 tali da renderne probabile la dissoluzione.<\/p>\n

Trasferimento illegittimo: quali conseguenze per il cedente che non riammette il dipendente?<\/strong><\/span><\/h2>\n

Altra questione controversa, su cui di recente si \u00e8 pronunciata anche la Corte Costituzionale, concerne la sussistenza o meno di un obbligo retributivo in capo al cedente nel caso in cui questi abbia rifiutato di riammettere in servizio il dipendente illegittimamente ceduto il quale abbia, pertanto, continuato a lavorare alle dipendenze del cessionario.\u00a0<\/p>\n

Si tratta del caso in cui il trasferimento di ramo\u00a0d\u2019azienda sia stato dichiarato illegittimo dal giudice e, conseguentemente, il lavoratore (illegittimamente ceduto) abbia messo la propria prestazione lavorativa a disposizione del cedente che la rifiuti senza motivo: cosa accade se il lavoratore ceduto continua a lavorare presso il cessionario? Le retribuzioni corrisposte dal cessionario producono effetto estintivo dell\u2019obbligazione retributiva gravante sul cedente?<\/p>\n

Nel tempo sono stati registrati due diversi orientamenti di seguito riportati.<\/p>\n

I orientamento: obbligo risarcitorio del cedente<\/strong><\/h4>\n

Secondo il primo orientamento, ormai superato, anche nell\u2019ipotesi di dichiarata nullit\u00e0 della cessione di\u00a0ramo\u00a0d\u2019azienda, l\u2019omesso ripristino della funzionalit\u00e0 del rapporto da parte del cedente, a fronte di una tempestiva messa a disposizione delle energie lavorative da parte del lavoratore, rileva solo sul piano risarcitorio. Da ci\u00f2 consegue che il cedente pu\u00f2 eccepire la detrazione dell\u2019aliunde\u00a0<\/em>perceptum<\/em>\u00a0che il lavoratore ceduto abbia percepito continuando a lavorare presso la societ\u00e0 cessionaria. In sostanza, l\u2019obbligazione gravante sulla societ\u00e0 cedente, successivamente alla sentenza con la quale \u00e8 stata dichiarata\u00a0illegittima\u00a0la cessione d\u2019azienda o di ramo, \u00e8 di natura risarcitoria e non retributiva. Secondo Cass., sez. lav. 16694\/2018, l\u2019orientamento in questione evidenzia non soltanto la responsabilit\u00e0 del datore di lavoro che si rifiuti o comunque non ottemperi al ripristino del rapporto in caso di cessione di azienda dichiarata illegittima, ma considera anche l\u2019ipotesi in cui la prestazione di lavoro sia comunque proseguita con l\u2019azienda cessionaria. Tale ultimo evento non rileva rispetto alla permanenza dell\u2019obbligo datoriale conseguente alla pronuncia di illegittimit\u00e0 della cessione, ma solo con riguardo alla entit\u00e0 del danno risarcibile e alla detraibilit\u00e0 del percepito presso il cessionario.\u00a0<\/p>\n

II orientamento: obbligo retributivo del cedente<\/strong><\/h4>\n

Il secondo orientamento ritiene che una volta offerta la prestazione lavorativa al datore di lavoro giudizialmente dichiarato tale, il rifiuto di questi rende giuridicamente equiparabile la messa a disposizione delle energie lavorative del dipendente alla utilizzazione effettiva, con la conseguenza che il datore di lavoro ha l\u2019obbligo di pagare la controprestazione retributiva. In altre parole, dopo la sentenza che ha dichiarato insussistenti i presupposti per il trasferimento del\u00a0ramo\u00a0d\u2019azienda, vi \u00e8 l\u2019obbligo dell\u2019impresa cedente, che non abbia utilizzato la prestazione offerta dal dipendente, di pagare la retribuzione e non di risarcire un danno (si veda da ultimo\u00a0Cass. sez. lav. 21158\/2019<\/strong>).\u00a0<\/p>\n

Tale secondo orientamento \u00e8 stato definitivamente consolidato da una pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite che ha qualificato come obbligo retributivo quello del datore di lavoro che non riammette in azienda il lavoratore dopo l\u2019accertamento dell\u2019illecita interposizione di manodopera, qualificazione quindi riferibile anche al caso di illegittimo trasferimento di azienda o di ramo (si veda Cass. S.U. 2990\/18).<\/p>\n

Il mutato orientamento giurisprudenziale appena descritto ha trovato conferma nella sentenza della\u00a0 Corte Costituzionale 29\/2019<\/a> .\u00a0<\/strong>Questa ha ribadito che a seguito di una pronuncia giudiziale di nullit\u00e0 del trasferimento d\u2019azienda o di ramo, qualora il cedente rifiuti illegittimamente di ricevere la prestazione lavorativa regolarmente offerta dal dipendente, \u00e8 tenuto comunque al versamento della retribuzione, anche se questi continui a lavorare per il cessionario. Infatti, in tali casi \u201cuna prospettiva costituzionalmente orientata della questione impone di rimeditare la regola della corrispettivit\u00e0 che permea il contratto di lavoro giacch\u00e9 una tutela esclusivamente risarcitoria diminuirebbe l\u2019efficacia dei rimedi che l\u2019ordinamento appresta per il lavoratore\u201d.<\/p>\n

Conclusioni<\/strong><\/span><\/h2>\n

Come emerge dalle problematiche segnalate, la materia del trasferimento di ramo d\u2019azienda costituisce una sorta di campo minato per le imprese, stanti gli orientamenti giurisprudenziali cos\u00ec rigorosi registrati negli ultimi anni. Occorre, pertanto, fare molta attenzione all\u2019individuazione del complesso di beni da cedere tenendo conto che solo un soggetto giuridico effettivamente autonomo dal cedente fin dal momento della cessione pu\u00f2 costituire un ramo d\u2019azienda genuino. In ambito giuslavoristico, infatti, il concetto di azienda ha assunto connotazioni particolari non proprio coincidenti con quelli tipici di altri ambiti quali, ad esempio, il diritto commerciale.\u00a0<\/p>\n

Restano, fortunatamente, dei margini di tutela della libert\u00e0 di iniziativa economica privata e d\u2019impresa ex art. 41 Cost. stante il consolidato orientamento giurisprudenziale che non impone al cedente di assicurarsi delle capacit\u00e0 imprenditoriali del cessionario e di fare una prognosi della prosecuzione dell\u2019attivit\u00e0 lavorativa ceduta.\u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

“<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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Wanda Falco Si parla di trasferimento d\u2019azienda in presenza di un\u00a0mutamento della titolarit\u00e0\u00a0dell\u2019azienda a seguito di\u00a0operazioni di cessione, fusione, affitto\u00a0e costituzione o cessione di\u00a0usufrutto. Quando il trasferimento ha per oggetto solo una parte del complesso aziendale si parla, invece, di trasferimento di ramo d\u2019azienda. La disciplina del trasferimento d\u2019azienda e di ramo \u00e8 ... 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La nozione di ramo d\u2019azienda: quando il trasferimento \u00e8 genuino?<\/strong><\/span><\/h2>\n

Tra le tematiche pi\u00f9 discusse in materia di trasferimento di ramo d\u2019azienda si segnala quella relativa alla corretta individuazione del ramo ceduto. In sostanza, si tratta di capire quali caratteristiche debba avere un ramo affinch\u00e9 la sua cessione sia riconducibile alla disciplina del trasferimento ex art. 2112 c.c. Tale norma, infatti, prevede che per trasferimento d\u2019azienda si intende \u201cqualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarit\u00e0 di un\u2019attivit\u00e0 economica organizzata\u00a0preesistente\u00a0<\/strong>al trasferimento e che conserva nel trasferimento la\u00a0propria identit\u00e0<\/strong>. Le disposizioni del presente articolo si applicano al trasferimento di parte dell\u2019azienda intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un\u2019attivit\u00e0 economica organizzata identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento\u201d.<\/p>\n

Quest\u2019ultimo periodo \u00e8 stato cos\u00ec modificato dall\u2019art. 32 del D.Lgs. 276\/2003 che ha soppresso l\u2019inciso \u201cpreesistente come tale al trasferimento\u201d a suo tempo introdotto dal D.Lgs. 18\/2001. Tuttavia, tale modifica, come vedremo tra poco, non \u00e8 stata ritenuta dalla giurisprudenza di legittimit\u00e0 indice della volont\u00e0 del legislatore nazionale di eliminare il requisito della preesistenza dell\u2019autonomia dell\u2019attivit\u00e0 economica organizzata. Infatti, l\u2019intervento normativo citato si inserisce nell\u2019ambito dell\u2019adeguamento della normativa nazionale a quella comunitaria: secondo la Direttiva 2001\/23\/CE \u201c\u00e8 considerato come trasferimento quello di una entit\u00e0 economica che\u00a0conserva la propria identit\u00e0<\/strong>, intesa come un insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un\u2019attivit\u00e0 economica, sia essa essenziale o accessoria\u201d. Come evidenziato dalla CGUE con\u00a0 la sentenza C-458\/12 (Caso Amatori)<\/a> , la Direttiva citata usa il termine \u201cconservi\u201d, circostanza che induce a ritenere che l\u2019autonomia dell\u2019entit\u00e0 ceduta deve, in ogni caso, preesistere al trasferimento.\u00a0<\/p>\n

Pertanto, la giurisprudenza di legittimit\u00e0, in modo conforme alle indicazioni del giudice comunitario appena esposte, ha chiarito che, anche a seguito della modifica all\u2019art 2112 c.c. per effetto dell\u2019art. 32 del D.Lgs. 276\/2003, per ramo d\u2019azienda deve intendersi \u201cogni entit\u00e0 economica organizzata in maniera stabile, la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identit\u00e0, e quindi, costituisca, comunque, una\u00a0preesistente entit\u00e0\u00a0<\/strong>produttiva,\u00a0funzionalmente autonoma<\/strong>, potendo conservarsi solo qualcosa che gi\u00e0 esiste. Ci\u00f2 comporta che \u00e8 preclusa l\u2019esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome unificate soltanto dalla volont\u00e0 dell\u2019imprenditore e non dall\u2019inerenza del rapporto ad una entit\u00e0 economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalit\u00e0\u201d.<\/p>\n

Dunque, come precisato in numerose pronunce di legittimit\u00e0, elemento costitutivo del trasferimento di ramo \u00e8 l\u2019autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la capacit\u00e0 di questo, \u201cgi\u00e0 al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi, funzionali e organizzativi e, quindi, di svolgere,\u00a0autonomamente dal cedente\u00a0<\/strong>e\u00a0senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario<\/strong>, il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell\u2019ambito dell\u2019impresa cedente al momento della cessione\u201d. In altre parole, il ramo deve essere una preesistente realt\u00e0 produttiva autonoma e non una struttura produttiva creata\u00a0ad hoc\u00a0<\/em>in occasione del trasferimento o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo. Ci\u00f2 comporta che per stabilire se nel caso di specie si possa parlare di ramo d\u2019azienda o meno non bisogna basarsi sull\u2019organizzazione assunta dal cessionario successivamente alla cessione (eventualmente grazie alle integrazioni determinate da successivi contratti di appalto), ma sull\u2019organizzazione consentita gi\u00e0 dal preesistente complesso produttivo costituito dal ramo ceduto.<\/p>\n

I requisiti di preesistenza e di autonomia funzionale del ramo, tuttavia, consentono di ritenere configurabile il trasferimento anche nel caso in cui sia ceduto solo un gruppo di lavoratori e non anche i beni materiali. Chiaramente \u00e8 necessario che tale gruppo sia professionalmente coeso e che i suoi componenti abbiano legami organizzativi preesistenti alla cessione e\u00a0specifico\u00a0know how\u00a0<\/em><\/strong>(es. utilizzo di\u00a0copyright,\u00a0<\/em>brevetti), in modo da poter essere individuati come un\u2019unit\u00e0 funzionale in grado di produrre beni o servizi e non come mera sommatoria di dipendenti. In tale ultimo caso, infatti, non si pu\u00f2 parlare di trasferimento d\u2019azienda o di ramo, ma di mera cessione di rapporti di lavoro che ai sensi dell\u2019art. 1406 c.c. richiede il consenso del contraente ceduto.<\/p>\n

Dunque, come spesso ribadito dalla giurisprudenza, in caso di trasferimento del ramo d\u2019azienda, l\u2019autonomia del ramo pu\u00f2 sussistere anche in presenza di una struttura\u00a0dematerializzata o leggera\u00a0<\/strong>costituita in prevalenza da rapporti di lavoro organizzati in modo idoneo, anche potenzialmente, allo svolgimento di un\u2019attivit\u00e0 economica.\u00a0<\/p>\n

La nozione\u00a0\u201csmaterializzata\u201d<\/strong>di azienda consente, quindi, di configurare una legittima ipotesi di trasferimento\u00a0ex art. 2112 c.c.\u00a0anche in casi in cui non occorrano particolari mezzi patrimoniali per l\u2019esercizio dell\u2019attivit\u00e0 economica; \u00e8 necessario, tuttavia, che si sia in presenza di un complesso organizzato di persone, dotate di particolari competenze e stabilmente coordinate ed organizzate tra loro, cos\u00ec da rendere le loro attivit\u00e0 interagenti e idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili: in sostanza, l\u2019oggetto della cessione deve essere caratterizzato dall\u2019organizzazione del capitale umano e dal valore dei beni immateriali ceduti.<\/p>\n