{"id":2980,"date":"2020-12-03T00:00:00","date_gmt":"2020-12-03T00:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/toffolettodeluca.it\/\/politiche-di-remunerazione-nel-settore-bancario-recenti-orientamenti-giurisprudenziali-sulla-nullita-delle-pattuizioni-non-esplicitamente-assoggettate-ai-meccanismi-di-malus-e-claw-back\/"},"modified":"2020-12-03T00:00:00","modified_gmt":"2020-12-03T00:00:00","slug":"politiche-di-remunerazione-nel-settore-bancario-recenti-orientamenti-giurisprudenziali-sulla-nullita-delle-pattuizioni-non-esplicitamente-assoggettate-ai-meccanismi-di-malus-e-claw-back","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/toffolettodeluca.it\/en\/politiche-di-remunerazione-nel-settore-bancario-recenti-orientamenti-giurisprudenziali-sulla-nullita-delle-pattuizioni-non-esplicitamente-assoggettate-ai-meccanismi-di-malus-e-claw-back\/","title":{"rendered":"Politiche di remunerazione nel settore bancario: recenti orientamenti giurisprudenziali sulla nullit\u00e0 delle pattuizioni non esplicitamente assoggettate ai meccanismi di malus e claw back"},"content":{"rendered":"

Di: Avv. Valentina Rovere<\/a> <\/p>\n

1.\u00a0Premessa<\/span><\/h2>\n

Il settore\u00a0bancario ha conosciuto una serie di importanti interventi normativi volti a rafforzare la capacit\u00e0 delle banche di assorbire shock derivanti da tensioni finanziarie ed economiche, indipendentemente dalla loro origine, a migliorare la gestione del rischio e la\u00a0governance<\/em>, a rafforzare la trasparenza del sistema bancario, tenendo conto degli insegnamenti della crisi finanziaria scoppiata nel 2008.<\/p>\n

L\u2019Unione Europea \u00e8 intervenuta dapprima con la Direttiva 2010\/76\/CE (la\u00a0CRD III) e, successivamente, con le Direttive 2013\/36\/UE (la\u00a0CRD IV) e 2019\/878\/UE (la CRD V), allo scopo di garantire – tra l\u2019altro – che le banche si dotassero di politiche e prassi di remunerazione che riflettessero e promuovessero una sana ed efficace gestione del rischio creditizio.<\/p>\n

Le disposizioni che andremo ad esaminare \u2013 incentrate, sostanzialmente, sulla definizione dei limiti e delle regole per la componente variabile della retribuzione, ed in particolar modo per le somme liquidate ai\u00a0manager\u00a0(amministratori e dirigenti\u00a0con responsabilit\u00e0 strategiche) in occasione della cessazione del rapporto di lavoro (c.d.\u00a0golden parachute<\/em>) \u2013 sono state espressamene adottate dalla Banca d\u2019Italia con la Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013, sulla base degli artt. 53 e 67 del D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385\u00a0<\/strong>(Testo Unico Bancario – TUB) e del d.m. 27 dicembre 2006, n. 933, dando attuazione, alla Direttiva sopra citata 2013\/36\/UE del 26 giugno 2013 (CRD IV) e prossimamente anche alla Direttiva 2019\/878\/UE (CRD V).<\/p>\n

Ci\u00f2 premesso, in ossequio alla disciplina prevista dalla\u00a0Circolare di Banca d\u2019Italia n. 285 del 17 dicembre 2013<\/strong>, la remunerazione variabile in generale nonch\u00e9 i compensi pattuiti in vista o in occasione della conclusione anticipata del rapporto di lavoro o per la cessazione anticipata della carica (i c.d.\u00a0golden parachute<\/em>) devono essere sempre soggetti ai\u00a0meccanismi di\u00a0malus<\/em>\u00a0e\u00a0claw back<\/em><\/strong>.<\/p>\n

Trattasi di meccanismi contrattuali che consentono di ridurre – e financo azzerare – la parte di remunerazione variabile o di incentivo che l\u2019istituto creditizio deve ancora corrispondere al proprio manager (malus<\/em><\/strong>) o di richiederne la restituzione, anche parziale, in caso di avvenuta erogazione (claw back<\/em>)<\/strong>, a fronte di valutazioni negative\u00a0ex post<\/em>\u00a0delle performance aziendali o individuali, ovvero in caso di comportamenti fraudolenti o di colpa grave del dipendente.\u00a0<\/p>\n

Ai sensi dell\u2019art. 53, co. 4 sexies, del TUB<\/strong>,\u00a0un eventuale accordo raggiunto tra le parti che non preveda la specifica pattuizione dei suddetti meccanismi di correzione\u00a0ex post<\/em>\u00a0potrebbe essere esposto ad una censura di nullit\u00e0<\/strong>.\u00a0<\/p>\n

In tal senso, si \u00e8 recentemente pronunciata la Corte d\u2019Appello di Milano con un\u2019importante sentenza (C. App. Milano 5 novembre 2020, n. 643<\/strong>). La Corte ha altres\u00ec statuito che, all\u2019interno dell\u2019accordo transattivo sottoscritto tra le parti, il richiamo generico e solo nelle premesse, alle disposizioni della Circolare di Banca di Italia ed alle Politiche di Remunerazione\u00a0adottate dall\u2019istituto creditizio\u00a0(che individuano i criteri e i presupposti per l\u2019applicazione di tali meccanismi) non costituisce una valida pattuizione di\u00a0malus<\/em>\u00a0e\u00a0claw back<\/em>\u00a0con conseguente invalidit\u00e0 dell\u2019accordo, non sanabile d\u2019ufficio. In altri termini, non sarebbe possibile per il giudice rimediare d\u2019ufficio a tale mancanza, potendo, il giudice, semmai, sostituire una clausola invalida esistente, ma non \u2013 come nel caso esaminato dalla Corte – inserire una clausola non prevista nell\u2019accordo.<\/p>\n

Ma vediamo pi\u00f9 nel dettaglio cosa prevedono esattamente le disposizioni della Circolare della Banca d\u2019Italia e del TUB sopra menzionate.<\/p>\n

2. La\u00a0Circolare di Banca d\u2019Italia n. 285 del 17 dicembre 2013. Le clausole di\u00a0malus<\/em>\u00a0e\u00a0claw back<\/em><\/span><\/h2>\n

Le disposizioni della Circolare della Banca sono state adottate sulla base degli\u00a0artt. 53 e 67 del TUB\u00a0<\/strong>e del\u00a0d.m. 27 dicembre 2006, n. 933<\/strong>, i quali hanno dato attuazione alla Direttiva 2013\/36\/UE del 26 giugno 2013, relativamente alle previsioni in materia di politiche e prassi di remunerazione e di incentivazione nelle banche e nei gruppi bancari. Si tratta di disposizioni normative di derivazione comunitaria, aventi carattere imperativo ed inderogabile e che devono dunque essere necessariamente applicate.\u00a0<\/p>\n

La Circolare di Banca d\u2019Italia n. 285 del 17 dicembre 2013 in merito ai c.d.\u00a0Golden parachute<\/em>\u00a0(Parte Prima, Titolo IV, Capitolo II, Sezione III, par. 2.2.2) prevede espressamente che i compensi pattuiti in vista o in occasione della conclusione anticipata del rapporto di lavoro o per la cessazione anticipata della carica debbano essere collegati alla performance realizzata e ai rischi assunti dalla persona e dalla banca.<\/p>\n

Il\u00a0par. 2.1, a cui rinvia il par. 2.2.2 sopra\u00a0esaminato,\u00a0al\u00a0punto 5, stabilisce\u00a0ancora pi\u00f9 specificamente\u00a0che\u00a0la\u00a0componente variabile\u00a0\u00e8 sottoposta<\/strong>\u00a0–<\/strong>\u00a0attraverso specifiche pattuizioni<\/strong>\u00a0–\u00a0a meccanismi di correzione ex post (<\/strong>malus<\/em><\/strong>\u00a0e\u00a0<\/strong>claw back<\/em><\/strong>)\u00a0<\/strong>idonei, tra l\u2019altro, a riflettere i livelli di performance al netto dei rischi effettivamente assunti o conseguiti e patrimoniali, nonch\u00e9 a tener conto dei comportamenti individuali.<\/p>\n

Tali\u00a0meccanismi, previsti come \u00e8 evidente a tutela della Banca,\u00a0possono\u00a0condurre quindi ad\u00a0una\u00a0riduzione, anche significativa, o all\u2019azzeramento della remunerazione variabile<\/strong>\u00a0stessa, soprattutto in caso di risultati significativamente inferiori agli obiettivi prestabiliti o negativi.\u00a0<\/p>\n

La banca individua\u00a0<\/strong>–<\/strong>\u00a0con le proprie politiche di remunerazione, adottate nel rispetto delle disposizioni della Circolare – i\u00a0criteri e\u00a0i\u00a0presupposti per l\u2019applicazione di questi<\/strong>\u00a0meccanismi<\/strong>.<\/p>\n

La Circolare di Banca di Italia sempre al par. 2.1, punto 5,\u00a0Sez. III dispone che\u00a0sono soggetti a\u00a0claw back<\/em><\/strong>\u00a0almeno gli incentivi riconosciuti e\/o pagati ai soggetti che abbiano determinato o concorso a determinare:<\/p>\n