Last Updated on Maggio 16, 2022
Il preavviso è un istituto posto a tutela della parte che subisce l’interruzione del rapporto di lavoro essendo finalizzato ad attenuare le conseguenze pregiudizievoli dell’improvvisa cessazione del medesimo.
In dottrina e giurisprudenza sono molteplici le questioni dibattute. Tra queste, in particolare, si segnalano quella relativa alla natura reale o obbligatoria del preavviso e quella relativa alla sussistenza o meno dell’obbligo, per la parte non recedente che abbia rinunciato al preavviso, di corrispondere l’indennità sostitutiva.
Se sulla prima questione è ormai consolidato l’orientamento che sancisce la natura obbligatoria del preavviso, sulla seconda si sta andando verso la direzione dell’esclusione dell’obbligo al pagamento dell’indennità sostitutiva da parte di chi rinunci al preavviso.
Vediamo più nel dettaglio che novità ci sono in materia.
Il preavviso: nozione, funzione ed efficacia
Il preavviso è un obbligo generale previsto in caso di recesso unilaterale dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato e incombe sulla parte che esercita il recesso a tutela di quella che lo subisce.
La sua funzione, dunque, varia al variare del soggetto che recede dal rapporto: se a recedere è il datore di lavoro, il preavviso dato al lavoratore licenziato è finalizzato a garantirgli, per un certo lasso di tempo, continuità nella percezione del reddito affinché possa ricercare una nuova occupazione; se a recedere, invece, è il lavoratore, la finalità è quella di consentire al datore di avere il tempo per sostituirlo. In entrambi i casi, comunque, il preavviso mira a tutelare gli interessi della parte che subisce il recesso.
Una questione piuttosto dibattuta in passato è stata quella relativa all’efficacia reale o obbligatoria del preavviso di recesso.
L’orientamento ormai superato sosteneva l’efficacia reale della regola del preavviso. In base a questa, durante il periodo di preavviso proseguono gli effetti del rapporto di lavoro: il recesso spiega i propri effetti unicamente decorso il termine di preavviso, sia questo lavorato o meno. Da ciò discende la irrinunciabilità del preavviso, non essendoci distinzione tra recesso e preavviso, che formano un’unità funzionale: una rinuncia al preavviso equivarrebbe in sostanza ad un contro-recesso della parte destinataria del recesso iniziale; il preavviso sarebbe parte del recesso e non consentirebbe a chi lo subisce di incidervi (Cass. 5405/2013).
L’orientamento ormai consolidato, invece, si basa sull’inequivocabile precetto del secondo comma dell’art. 2118 c.c. che consente alla parte che esercita il recesso di sostituire il periodo di preavviso con la relativa indennità, senza bisogno del consenso dell’altra parte. Il preavviso ha, dunque, efficacia obbligatoria. Da ciò consegue che, “nel caso in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve altrettanto immediatamente, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva e senza che da tale momento possano avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, a meno che la parte recedente, nell’esercizio di un suo diritto potestativo, acconsenta, avendone interesse, alla continuazione del rapporto lavorativo, protraendone l’efficacia sino al termine del periodo di preavviso” (Cass. 27391/2013; Cass. 3543/2021).
Tale orientamento, dunque, configura l’obbligo del preavviso quale obbligazione alternativa in capo alla parte recedente, libera di optare tra la prosecuzione del rapporto durante il periodo di preavviso e la corresponsione a controparte dell’indennità, con immediato effetto risolutivo del recesso.
Condividendo la tesi dell’efficacia obbligatoria, la rinuncia al preavviso è concepibile: il preavviso è mero obbligo (accessorio e alternativo) del recedente, e diritto di creditodella controparte, diritto che potrebbe essere oggetto di rinuncia (Cass. 27934/2021).
La giurisprudenza anteriore al 2019, tuttavia, pur riconoscendo il diritto di rinunciare al preavviso, non ha mai ritenuto possibile escludere tanto il preavviso quanto l’indennità sostitutiva. Ciò sarebbe possibile solo in caso di espressa pattuizione contrattuale o collettiva.
Si segnalano, infatti, delle pronunce abbastanza risalenti secondo cui la disciplina degli aspetti economici connessi allo scioglimento del rapporto non è sottratta all’autonoma disponibilità delle parti; esse in sede di contrattazione sia individuale che collettiva, possono validamente pattuire la facoltà per il non recedente, che abbia ricevuto la comunicazione del preavviso, di troncare immediatamente il rapporto di lavoro, senza che ne derivi alcun obbligo di indennizzo per il periodo di preavviso non compiuto: in tal caso il recedente non subisce alcun pregiudizio considerato che, dando adesione al regolamento preventivo degli effetti del recesso, è in condizioni di valutarne in anticipo le possibili conseguenze (Cass. 18377/2009).
La sentenza del Tribunale di Padova 2019
La prima pronuncia in cui è stato sancito il principio secondo cui, anche in assenza di pattuizione tra le parti, in caso di dimissioni del lavoratore il datore può rinunziare al preavviso senza dover pagare l’indennità sostitutiva è la sentenza del Tribunale di Padova del 7 marzo 2019.
Nel caso di specie, a seguito delle dimissioni di una lavoratrice il datore di lavoro comunicava la rinuncia al preavviso; la dimissionaria otteneva un decreto ingiuntivo con il quale la società veniva condannata al pagamento dell’indennità sostitutiva, decreto poi revocato per insussistenza del diritto al pagamento del credito azionato: la rinuncia ad un diritto non può essere fonte di un’obbligazione in assenza di una clausola contrattuale individuale o collettiva.
La conferma della Cassazione
In linea con la sentenza del Tribunale di Padova, la Cassazione con sentenza n. 27394 del 13 ottobre 2021, relativa ad una fattispecie analoga, ha confermato che in caso di dimissioni il datore di lavoro che rinunci al preavviso non è tenuto a pagare al dipendente l’indennità sostitutiva.
Il caso riguardava un dirigente che, rassegnate le dimissioni e esonerato formalmente dal preavviso dovuto all’azienda, otteneva un decreto ingiuntivo per il pagamento dell’indennità sostitutiva.
La suprema Corte ha annullato il decreto spiegando che in assenza di una clausola contrattuale, che determini le conseguenze dell’atto di rinuncia del datore di lavoro al preavviso, non può insorgere un’obbligazione quale quella di corrispondere l’indennità sostitutiva ex art. 2118 c.c. Infatti, la rinuncia ad un diritto non può determinare l’insorgere di un’obbligazione essendo le fonti delle obbligazioni tipiche: secondo l’art. 1173 c.c. le obbligazioni possono derivare da legge, contratto o fatto illecito, ipotesi che non ricorrono nel caso in esame.
“Dalla natura obbligatoria del preavviso discende che la parte non recedente, che abbia rinunziato al preavviso, nulla deve alla controparte, la quale non può vantare alcun diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro fino al termine del preavviso; la libera rinunziabilità del preavviso esclude che possano connettersi a carico della parte rinunziante effetti obbligatori in contrasto con la tipicità delle fonti delle obbligazioni indicate nell’art. 1173 c.c.”.
Conclusioni
La regola del preavviso ha efficacia obbligatoria e non reale. Ne consegue che la parte non recedente può rinunciare al periodo di preavviso con conseguente immediata cessazione del rapporto senza dover corrispondere nulla alla parte recedente.
Di: Avv. Wanda Falco
