È piuttosto frequente il contenzioso giudiziale derivante dall’inadempimento degli obblighi del dipendente durante l’assenza per malattia.
Spesso, infatti, erroneamente i lavoratori ritengono adempiuto l’obbligo di diligenza mediante il mero invio telematico – tramite il medico curante – del certificato attestante lo stato di malattia.
In realtà si tratta solo di uno dei molteplici obblighi gravanti sul dipendente, obblighi che derivano dai doveri di diligenza, correttezza e buona fede e il cui inadempimento può determinare la lesione del vincolo di fiducia che è alla base del rapporto di lavoro.
Quali sono, dunque, i comportamenti cui è tenuto il dipendente durante l’assenza per malattia? Scopriamoli insieme.
Invio del certificato e verifica della corretta trasmissione
Secondo l’art. 1 comma 149 L. 311/2004 in caso di malattia il medico curante redige il relativo certificato e lo trasmette all’Inps per via telematica.
Quindi, il primo obbligo che il lavoratore deve adempiere è quello di contattare il medico curante affinché invii all’Inps il certificato attestante la malattia. Con il certificato telematico il dipendente è esonerato dall’obbligo di invio dell’attestato al datore di lavoro che può visualizzarlo sul sito dell’Inps.
Come precisato dall’istituto previdenziale, tuttavia, è obbligo del lavoratore verificare la corretta trasmissione del certificato telematico.
A tal riguardo, infatti, anche la giurisprudenza ha confermato che richiedere al medico il certificato non esaurisce l’obbligo di diligenza del lavoratore che «deve anche controllare l’effettivo azionamento da parte del medico della procedura di trasmissione telematica eventualmente chiedendo il numero di protocollo identificativo dell’attestato di malattia». In mancanza di questo adempimento, laddove sia emersa la mancata ricezione del certificato da parte dell’Inps e che, quindi, il datore di lavoro non abbia potuto effettuare il relativo controllo, risulta pienamente legittimo il licenziamento disciplinare intimato per una prolungata assenza ingiustificata (Cass. 15226/2016).
Comunicazione dell’assenza al datore di lavoro
Altro obbligo del dipendente è la comunicazione dell’assenza per malattia al datore di lavoro secondo le modalità e i termini stabiliti dal CCNL applicabile.
Ci sono, ad esempio, alcuni CCNL che richiedono, al fine di consentire gli adeguamenti organizzativi necessari, di avvertire i preposti aziendali con telefonata o mail prima dell’inizio del normale orario di lavoro del giorno in cui si verifica l’assenza, altri richiedono la comunicazione entro le prime due ore dall’inizio del turno di lavoro.
L’inadempimento dell’obbligo previsto dal CCNL può essere oggetto di contestazione disciplinare integrando la condotta di assenza ingiustificata.
La disciplina prevista dalle parti sociali, infatti, risponde all’esigenza di rendere edotto il datore di lavoro nel più breve tempo possibile dell’assenza di un dipendente per consentirgli gli interventi organizzativi necessari ad assicurare il buon funzionamento dell’impresa e della produzione.
Pertanto, la norma collettiva che sanziona con il licenziamento l’assenza ingiustificata tutela l’affidamento che il datore deve poter riporre nella continuità ed effettività della prestazione cui si ricollegano obblighi di comunicazione in capo al lavoratore. Per tali ragioni non rileva l’effettività della malattia, ma la diligenza nell’esecuzione della prestazione che si concreta nella corretta e tempestiva informazione del datore circa la sua impossibilità (Cass. 13904/2020).Si pensi, ad esempio, al caso del dipendente assentatosi per malattia per 10 giorni senza averne dato comunicazione al datore, ritenendo che l’invio telematico del certificato fosse sufficiente a giustificare l’assenza. In tale ipotesi è stata confermata la legittimità del licenziamento per assenza ingiustificata a prescindere dalla circostanza che poi la malattia fosse stata effettivamente provata: ciò che rileva non è l’effettività o meno della malattia, ma il mancato adempimento degli obblighi di comunicazione gravanti sul lavoratore che ha impedito al datore di organizzarsi adeguatamente per far fronte all’assenza (Cass. 26465/2017).
Reperibilità alla visita fiscale
Il dipendente che si assenti dal lavoro per malattia non può essere sottoposto ad accertamenti sanitari da parte del datore di lavoro, come previsto dall’art. 5 St. Lav. in quanto il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti.
Il lavoratore, dunque, durante l’assenza per malattia deve rispettare le fasce orarie di reperibilità nel corso delle quali l’istituto previdenziale, anche su richiesta del datore, può inviare un medico dei servizi ispettivi a verificare la sussistenza dello stato di malattia dichiarato.
Cosa accade se il lavoratore risulta assente alla visita fiscale?
La permanenza presso il domicilio durante le fasce orarie previste per le visite fiscali – di cui all’art. 5 l. n. 638/1983 – è sia un onere all’interno del rapporto assicurativo che un obbligo accessorio alla prestazione principale del rapporto di lavoro.
Pertanto, l’assenza alla visita fiscale, rendendo di fatto impossibile il controllo in ordine alla sussistenza della malattia, integra un inadempimento sia nei confronti dell’istituto previdenziale sia nei confronti del datore di lavoro che ha interesse a ricevere regolarmente la prestazione lavorativa e a controllare l’effettiva sussistenza della causa che impedisce tale prestazione (Cass. 24681/2016). Ne consegue che l’irrogazione della sanzione può essere evitata soltanto con la prova, il cui onere grava sul lavoratore, di un ragionevole impedimento all’osservanza del comportamento dovuto e non anche con quella dell’effettività della malattia che resta irrilevante rispetto allo scopo. Il dipendente, dunque, deve provare la sussistenza di una situazione sopravvenuta che comporti la necessità assoluta ed indifferibile di allontanarsi dal luogo nel quale il controllo deve essere esercitato a prescindere dalla presenza o meno dello stato di malattia (Cass. 19668/2019).
Obbligo di astenersi da attività incompatibili con la malattia
Spesso accade che a seguito di un’indagine investigativa il datore di lavoro scopra che il dipendente durante il periodo di assenza per
malattia svolga altre attività lavorative e non.
Come precisato più volte dalla giurisprudenza, lo stato di malattia di per sé non comporta l’impossibilità assoluta di svolgere qualsiasi attività; occorre, pertanto, verificare la compatibilità della condotta tenuta durante il periodo di malattia con il regolare percorso di guarigione che non deve risultare pregiudicato (Cass. 23852/2024).
Ne consegue che è legittimo procedere al licenziamento per giusta causa per violazione degli obblighi di diligenza, fedeltà, correttezza e buona fede qualora l’attività svolta in costanza di malattia sia incompatibile con lo stato di salute del lavoratore e idonea a pregiudicare la guarigione e il rientro in servizio.
In casi del genere, infatti, il datore non solo è costretto a privarsi della presenza del dipendente malato, ma rischia anche che il periodo di assenza venga prolungato dal comportamento negligente del lavoratore. Tale circostanza da sola è sufficiente a legittimare il licenziamento e non è necessario eventualmente dimostrare la simulazione della malattia da parte del lavoratore e, dunque, la falsità ideologica del certificato medico.
È stata, ad esempio, confermata la legittimità del licenziamento per giusta causa nei seguenti casi:
- operaio che durante l’assenza per malattia partecipa a una partita di calcio (Cass. 23852/2024);
- addetto allo scarico bagagli che durante l’assenza per malattia svolge l’attività di istruttore di kick boxing determinando il peggioramento del braccio destro (Cass. 5002/2024);
- lavoratore che, in malattia per un trauma alla caviglia, carica e scarica scatoloni e materiale edile, spazza il marciapiede antistante l’esercizio commerciale intestato ai familiari, trascorre molte ore in piedi (Cass. 12994/2023);
- conducente in malattia che si mette alla guida “sportiva” di un motociclo per recarsi al mare e si procura fratture alle costole (Cass. 29280/2022).
Conclusioni
Durante l’assenza per malattia il dipendente è tenuto a rispettare specifici obblighi che non si limitano alla trasmissione del certificato medico, ma comprendono anche la verifica della corretta comunicazione all’INPS, l’informazione tempestiva al datore di lavoro, la reperibilità per eventuali visite fiscali e l’astensione da attività incompatibili con la propria condizione di salute. La giurisprudenza sottolinea come l’adempimento di questi obblighi sia indispensabile per mantenere il rapporto fiduciario con il datore e garantire la continuità organizzativa dell’impresa.
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