Agli obblighi di diligenza e fedeltà del dipendente – sanciti dagli artt. 2104 e 2105 c.c. – corrisponde il potere di controllo del datore di lavoro. Tale controllo può avere ad oggetto la prestazione lavorativa o la commissione di illeciti che possano incidere sul vincolo fiduciario alla base del rapporto di lavoro.
Se esiste il sospetto di un illecito commesso da un dipendente, il datore di lavoro potrà verificare i fatti prima di formulare una contestazione disciplinare e procedere internamente alle investigazioni. In alternativa potrà rivolgersi all’esterno per la verifica dei propri sospetti, conferendo l’incarico a un investigatore.
In questo approfondimento ci occuperemo delle investigazioni “esterne”, focalizzando l’attenzione sui limiti al potere di controllo, sulle condizioni di ricorso alle agenzie investigative e sul rispetto della normativa in materia di privacy.
Il potere di controllo del datore e i suoi limiti. Le norme di riferimento
Lo Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970) individua i limiti entro cui può essere esercitato il potere di controllo del datore di lavoro nel rispetto della libertà e dignità del lavoratore.
L’art. 2 St. Lav. consente al datore di lavoro di avvalersi, ai fini dell’esercizio del potere di controllo, delle guardie giurate, ma solo per scopi di tutela del patrimonio aziendale e non per la vigilanza sull’attività lavorativa.
La norma, infatti, vieta alle guardie giurate di contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengano alla tutela del patrimonio aziendale e di accedere ai locali in cui viene svolta l’attività lavorativa, ad eccezione dei casi in cui ricorrano comprovate e specifiche esigenze connesse ai compiti di vigilanza.
L’attività di vigilanza dell’attività lavorativa svolta dal personale addetto è, invece, disciplinata dall’art. 3 St. Lav. che prescrive l’obbligo del datore di lavoro di comunicare ai lavoratori i nominativi e le mansioni specifiche del personale incaricato al fine di evitare il controllo occulto sulla prestazione lavorativa.
Sul punto si segnala che, secondo la giurisprudenza, la disposizione citata non ha fatto venire meno il potere dell’imprenditore di controllare – direttamente o mediante l’organizzazione gerarchica che a lui fa capo e che è conosciuta dai dipendenti – l’adempimento delle prestazioni cui sono tenuti e, quindi, di accertare eventuali mancanze dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione; ciò indipendentemente dalle modalità con le quali sia stato compiuto il controllo che, considerata la particolare posizione di colui che lo effettua, può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi osti il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti (Cass. 21888/2020).
Rilevante, poi, è la disposizione contenuta nell’art. 4 St. Lav. che dispone limiti per l’installazione degli strumenti o impianti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori. L’impiego di tali strumenti/impianti è consentito solo per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale ed è necessario l’accordo sindacale o, in mancanza, l’autorizzazione dell’Ispettorato del Lavoro.
Tali condizioni non devono ricorrere in caso di utilizzo di strumenti di lavoro (ossia quelli direttamente utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione) o di registrazione degli accessi e delle presenze, ancorché consentano il controllo a distanza.
In ogni caso, i dati raccolti possono essere utilizzati dal datore di lavoro per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che ai lavoratori sia fornita adeguata informazione sulle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e che ci sia il rispetto della normativa sulla privacy.
L’art. 5, poi, vieta il controllo diretto del datore di lavoro sull’idoneità e sull’infermità del lavoratore per malattia o infortunio. Il controllo delle assenze per infermità «può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico», ferma restando la sorveglianza sanitaria del medico competente.
Infine, l’art. 6 vieta le visite personali di controllo (i.e. le perquisizioni) ad eccezione dei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti; tali controlli vanno comunque effettuati solo all’uscita dei luoghi di lavoro, con sistemi di selezione automatica e salvaguardando la dignità e la riservatezza del lavoratore.
Il ricorso all’agenzia investigativa. Presupposti e limiti
Dagli articoli 2 e 3 dello Statuto dei Lavoratori, esaminati nel paragrafo precedente, discendono indicazioni circa i soggetti che possono effettuare controlli sull’attività dei lavoratori. Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza, la disposizione dell’art. 2, nel limitare la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a tutela del patrimonio aziendale, non preclude a quest’ultimo di ricorrere ad agenzie investigative, purché queste non sconfinino nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria riservata dall’art. 3 direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori.
Dunque, il datore di lavoro ha il potere di controllare i propri dipendenti facendo ricorso ad agenzie investigative purché i controlli non abbiano ad oggetto l’adempimento/inadempimento della prestazione lavorativa, ma siano destinati ad individuare comportamenti illeciti che esulano la normale attività lavorativa e che siano tali da ledere la fiducia del datore di lavoro: l’intervento in questione, dunque, è giustificato per verificare l’avvenuta perpetrazione di illeciti, anche laddove vi sia un sospetto o la mera ipotesi che siano in corso di esecuzione (Cass. 15094/2018; Cass. 11697/2020; Cass. 6468/2024).
Quali sono, dunque, le ipotesi più comuni di ricorso agli investigatori?
Frequente è il ricorso all’investigatore privato per verificare se il lavoratore svolga, durante l’assenza per malattia o infortunio, altre attività (lavorative e non) incompatibili con il suo stato di salute e/o tali da pregiudicare/ritardare la guarigione e il rientro in servizio. Si tratta di un comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede, idoneo a giustificare il licenziamento, come avvenuto, ad esempio, nel caso del dipendente, in infortunio per trauma contusivo, sorpreso dall’investigatore in attività come lunghe pedalate in bici o passeggiate con il figlio sulle spalle o nel caso del dipendente, assente per una patologia della spalla destra, filmato dall’investigatore privato mentre svolgeva l’attività di istruttore di kick boxing (Cass. 11697/2020; Cass. 5002/2024).
Altro caso in cui è spesso richiesto l’intervento dell’investigatore privato è la necessità di accertare l’abuso dei permessi ex L. 104/1992, abuso che ricorre qualora il dipendente nelle giornate di permesso non presti assistenza al familiare disabile per svolgere attività come – ad esempio – il riposo presso la propria abitazione, andare al mare, seguire lezioni all’università o lavorare in terreni di proprietà della famiglia (Cass. 11999/2024; Cass. 30462/2023; Cass. 17072/2021; Cass. 17968/2016; Cass. 9749/2016).
Altra esigenza che può giustificare il ricorso all’investigatore privato è quella di verificare se il dipendente svolga al di fuori dell’orario di lavoro attività per conto proprio o di terzi in violazione del divieto di concorrenza, come accaduto – ad esempio – nel caso dell’operaio esperto sommozzatore che in orario extra-lavorativo svolgeva attività di soccorso con immersioni in favore di imbarcazioni non clienti della società datrice (Cass. 12810/2017).
Nei casi esaminati è legittimo il ricorso alle agenzie investigative in quanto non si verte in ipotesi di controllo circa l’esecuzione della prestazione ma, invece, di verifica e controllo – fondati sul sospetto – di un comportamento illecito.
Come si scrive un mandato investigativo?
Il mandato investigativo va redatto con attenzione, tenendo conto delle indicazioni del Garante privacy che nel dicembre 2018 ha pubblicato le «Regole deontologiche relative ai trattamenti di dati personali effettuati per svolgere investigazioni difensive o per fare valere o difendere un diritto».
Quali sono le principali indicazioni date dal Garante?
- l’incarico deve essere conferito per iscritto e solo per determinate finalità;
- l’atto d’incarico deve menzionare in maniera specifica il diritto che si intende esercitare in sede giudiziaria, i principali elementi di fatto che giustificano l’investigazione e il termine ragionevole entro cui questa deve essere conclusa;
- l’investigatore privato deve eseguire personalmente l’incarico ricevuto e può avvalersi di altri investigatori privati indicati nominativamente all’atto del conferimento dell’incarico, oppure successivamente in calce a esso qualora tale possibilità sia stata prevista nell’atto di incarico;
- il soggetto che ha conferito l’incarico deve essere informato periodicamente dell’andamento dell’investigazione, anche al fine di permettergli una valutazione tempestiva circa le determinazioni da adottare riguardo all’esercizio del diritto in sede giudiziaria o al diritto alla prova;
- una volta conclusa la specifica attività investigativa, il trattamento dei dati deve cessare in ogni sua forma, fatta eccezione per l’immediata comunicazione al difensore o al soggetto che ha conferito l’incarico (è, pertanto, consigliabile una clausola che regoli il passaggio di dati al fine di svolgere l’incarico);
- poiché i dati personali trattati dall’investigatore privato possono essere conservati per un periodo non superiore a quello strettamente necessario per eseguire l’incarico ricevuto, il soggetto che ha conferito l’incarico può consentire, anche in sede di mandato, l’eventuale conservazione temporanea del materiale relativo all’attività investigativa svolta, ai soli fini dell’eventuale dimostrazione della liceità, trasparenza e correttezza dell’operato.
Oltre a fare attenzione ai contenuti del mandato investigativo è indispensabile rispettare la normativa in materia di privacy. Affinché l’investigazione sia legittima e i dati raccolti siano utilizzabili è necessario che:
- la raccolta e il trattamento dei dati avvengano per scopi determinati, espliciti e legittimi; in particolare, deve essere chiara la base giuridica del trattamento che è rappresentata dal legittimo interesse del datore di verificare la commissione di un illecito ai suoi danni (art. 6, comma 1, lett. f), del GDPR);
- i dati raccolti non eccedano le finalità per le quali è stata avviata l’attività investigativa;
- i dati siano conservati per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti e trattati.
Conclusioni
Se il datore sospetta di un illecito commesso da un dipendente, per verificare i fatti su cui eventualmente formulare una contestazione disciplinare può conferire l’incarico a un investigatore. In tal caso bisogna fare molta attenzione all’oggetto dell’investigazione, ai contenuti del mandato investigativo e al rispetto della normativa privacy.
Lo Studio Toffoletto De Luca Tamajo è a Vostra disposizione per supportarvi nelle attività descritte e fornirvi tutti i chiarimenti necessari.
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