Last Updated on Giugno 9, 2022
Una questione frequentemente oggetto di contenzioso è sicuramente quella relativa ai casi di appalti di lavori, servizi e forniture che possono mascherare un’interposizione fittizia di manodopera.
Il legislatore ha individuato i criteri distintivi tra interposizione illecita e appalto genuino(organizzazione dei mezzi, esercizio del potere direttivo e assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore), che, tuttavia, vanno applicati tenendo conto anche di altri elementi della fattispecie concreta.
Infatti, l’esercizio da parte del committente del potere di orientare la prestazione dei dipendenti dell’appaltatore alla realizzazione del proprio interesse non necessariamente configura un’interposizione illecita. Analogamente, l’utilizzo da parte dell’appaltatore di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante non dà automaticamente luogo alla violazione del divieto.
Vediamo, pertanto, nel dettaglio le caratteristiche di un appalto genuino e le indicazioni date dalla giurisprudenza.
I criteri distintivi tra appalto genuino e interposizione illecita
L’art. 1655 c.c. descrive l’appalto come un contratto attraverso il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi propri e rischio di impresa, l’obbligazione di compiere per un’altra parte (committente) un’opera o un servizio a fronte di un corrispettivo in denaro.
L’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 ha individuato i criteri distintivi fra interposizione illecita ed appalto lecito ovvero:
- l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore;
- l’esercizio, da parte dell’appaltatore, del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto;
- l’assunzione da parte del medesimo del rischio d’impresa.
In sostanza, un appalto può essere definito “genuino” quando l’appaltatore non risulti essere un intermediario, ma un vero e proprio imprenditore che, come tale, impieghi una propria organizzazione produttiva ed assuma i rischi della realizzazione dell’opera o del servizio pattuito. L’appalto, invece, maschera un’interposizione illecita di manodopera quando l’interposto si limiti a mettere a disposizione dello pseudo-committente le mere prestazioni lavorative dei propri dipendenti.
Come più volte ribadito dalla giurisprudenza, in tema di interposizione di manodopera, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi è necessario verificare che all’appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo dei propri dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d’impresa. Deve, invece, ravvisarsi un’interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente (Cass. 12551/2020).
L’esercizio del potere organizzativo e direttivo
Quando si parla di esercizio del potere organizzativo e direttivo da parte dell’appaltatore come criterio distintivo dell’appalto genuino dalla interposizione illecita non bisogna escludere il potere del committente di orientare la prestazione dei dipendenti dell’appaltatore alla realizzazione del proprio interesse.
In sostanza, non è detto che le indicazioni date dal committente ai dipendenti dell’appaltatore debbano sempre costituire indizio dell’esercizio di un potere propriamente direttivo, dal momento che, secondo l’art. 1662 c.c., il committente ha diritto di procedere alla “verifica nel corso dell’esecuzione dell’opera”. Tale verifica può legittimamente consistere anche nel fornire direttive sulle modalità di esecuzione ai dipendenti dell’appaltatore.
La giurisprudenza ribadisce costantemente che l’indicazione analitica da parte del committente dei tempi e delle modalità operative del servizio concesso in appalto non configura di per sé intermediazione illegittima di manodopera. La descrizione dettagliata delle condizioni dell’appalto finalizzata al raggiungimento degli obiettivi di qualità del servizio e l’osservanza delle previsioni contenute nel capitolato non esclude, infatti, l’autonomia organizzativa della ditta appaltatrice che abbia una struttura imprenditoriale propria, né esclude l’assunzione del rischio per la corretta esecuzione del servizio, cui è correlato anche l’esercizio del potere direttivo, di controllo e disciplinare nei confronti del personale impiegato nell’appalto (Cass. 15557/2019).
In sostanza, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento non è sufficiente la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore: occorre verificare se tali disposizioni siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto. Il potere direttivo, infatti, deve estrinsecarsi nell’emanazione di ordini specifici, oltre che nell’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo nell’esecuzione delle prestazioni lavorative, sia pure considerando la specificità dell’incarico conferito e le modalità della sua attuazione (Cass. 12413/2021).
Di recente la Suprema Corte si è pronunciata su un caso di appalto di servizi di assistenza informatica presso un istituto di credito. Le modalità del servizio di assistenza si realizzavano mediante richieste da parte dei sistemi informativi della banca che pervenivano al team di collaudo della società erogatrice del servizio. Tali richieste passavano attraverso l’approvazione di un superiore gerarchico della banca che specificava le note e la tempistica di esecuzione.
In tale ipotesi è stata esclusa l’interposizione illecita di manodopera: non si trattava di illecita e penetrante intromissione nella etero-direzione della esecuzione del lavoro dei dipendenti dell’appaltatore, ma dell’espressione del necessario coordinamento che deve esistere fra fruitore del servizio appaltato e fornitore del servizio medesimo. In sostanza, soprattutto in un servizio di assistenza informatica che si svolga negli ambienti dell’azienda appaltante e su programmi della stessa, è inevitabile riconoscere al committente una stretta e continua interlocuzione sulle priorità e la tempistica degli interventi, fermo restando, in capo all’impresa appaltatrice ogni potere in ordine alle concrete modalità di esecuzione dell’intervento (Cass. 13182/2022).
L’organizzazione dei mezzi necessari
Anche l’elemento dell’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore va valutato tenendo conto che l’utilizzo di mezzi messi a disposizione del committente non necessariamente è indice di non genuinità dell’appalto.
L’utilizzo da parte dell’appaltatore di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante dà luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie vietata solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore.
In altre parole, non c’è interposizione illecita quando, nonostante la fornitura di macchine ed attrezzature da parte del committente, sia verificabile un rilevante apporto da parte dell’appaltatore, mediante il conferimento di capitale, know-how, software ed in genere beni immateriali aventi rilievo preminente nell’economia dell’appalto (Cass. 31127/2021; Cass. 22799/2020).
Analogamente, l’utilizzazione da parte dell’appaltatore di attrezzature fornite dall’appaltante non implica l’illiceità dell’appalto ove il compimento dell’opera non richieda l’uso di attrezzature o macchinari notevoli, ma possa essere realizzato anche con l’uso di mezzi modesti, ferma restando la necessaria esistenza in capo all’appaltatrice di un’autonoma organizzazione con assunzione del relativo rischio di impresa.
Così, mentre in appalti che richiedono l’impiego di importanti mezzi o materiali (cd. appalti pesanti), il requisito dell’autonomia organizzativa deve essere calibrato, se non sulla titolarità, quanto meno sull’organizzazione di questi mezzi, negli appalti cd. leggeri in cui l’attività si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente nel lavoro, è sufficiente che in capo all’appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti.
Dunque, negli appalti “labour intensive” o anche “dematerializzati” gli strumenti e le macchine forniti dall’appaltante non sono elementi di per sé decisivi per la qualificazione del rapporto lavorativo in termini di appalto o interposizione fittizia di manodopera, ben potendo l’appaltatore mettere a disposizione la sua professionalità a prescindere dalla proprietà di macchine ed attrezzature. In tali casi deve ritenersi predominante la mera organizzazione dei dipendenti e della prestazione lavorativa in funzione del risultato previsto rispetto alla titolarità degli strumenti di lavoro (Cass. 21413/2019).
Conclusioni
L’esercizio del potere organizzativo e direttivo da parte dell’appaltatore costituisce un criterio distintivo dell’appalto genuino dalla interposizione illecita; tuttavia, non bisogna escludere il potere del committente di orientare la prestazione dei dipendenti dell’appaltatore alla realizzazione del proprio interesse: le disposizioni del committente sono indizio di illiceità della fattispecie solo se integrano un effettivo potere direttivo e l’appalto di manodopera è genuino anche se l’appaltante ha contatti diretti con i dipendenti dell’appaltatore al fine di garantire l’utilità del servizio.
Inoltre, l’utilizzo da parte dell’appaltatore di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante non comporta necessariamente un’interposizione illecita a meno che il conferimento di mezzi sia tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore.
Di: Wanda Falco
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