Last Updated on Giugno 17, 2022
La problematica del risarcimento del danno da perdita di chance ricorre frequentemente in ambito lavorativo, specie quando l’azienda organizza le selezioni per l’attribuzione di una qualifica superiore.
Il dipendente che vede sfumare la possibilità di una promozione potrebbe lamentare di aver subito un danno da perdita di chance ovvero un danno derivante dalla perdita della possibilità di conseguire un miglioramento della propria condizione personale e professionale.
Quando ciò può costituire un rischio per l’azienda e dare adito a un risarcimento del danno a vantaggio del dipendente?
Occorre distinguere tra perdita di chance e mancata promozione e comprendere quali sono gli oneri probatori a carico delle parti.
Di questi aspetti parleremo nei paragrafi che seguono.
Nozione di danno da perdita di chance
Si definisce perdita di chance il danno derivato dal venir meno della possibilità di conseguire un determinato vantaggio o bene la cui realizzazione è incerta.
Tale danno consiste in un’entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, che deve essere concreta ed effettiva, non meramente teorica e ipotetica.
La perdita di chance, dunque, è un danno costituito dalla perdita della possibilità di conseguire un vantaggio economico, secondo una valutazione ex ante da ricondurre al momento in cui il comportamento illecito abbia inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale: la chance perduta deve consistere, in altre parole, in una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene (Cass. 38123/2021; Cass. 21798/2021).
L’accertamento e la sua liquidazione sono devoluti al giudice di merito che assume come parametro di riferimento il vantaggio economico che il danneggiato avrebbe potuto complessivamente realizzare, scontato in base al grado di possibilità di conseguirlo, ossia mediante una valutazione equitativa.
Perdita di chance e mancata promozione: differenze
La giurisprudenza distingue tra danno da mancata promozione e danno da perdita di chance di promozione, da cui discende anche sul piano processuale la distinzione fra le azioni esperibili.
Se il lavoratore può dimostrare che l’inadempimento datoriale gli ha precluso una promozione altrimenti certa, non c’è spazio per la tutela delle chances. Ciò accade nel caso in cui la selezione interna a punteggio cd. vincolato risulti falsata dalla omessa considerazione di requisiti o titoli o da un errato calcolo matematico del risultato.
Il dipendente, pertanto, potrà agire per chiedere il pagamento di tutte le differenze retributive e l’attribuzione della qualifica superiore (Cass. SS.UU. 21671/2013).
Diverso è, invece, il caso in cui al lavoratore venga ingiustamente preclusa dal datore di lavoro la possibilità di partecipare ad una selezione per l’assegnazione della posizione superiore o il lavoratore non superi la selezione basata sulla valutazione di prove con punteggi c.d. liberi o discrezionali.
In questo caso, infatti, il lavoratore perde la possibilità di conseguire il risultato ambito, ma non ha certezza alcuna in merito al fatto che, in caso di legittimo esercizio del potere datoriale, avrebbe effettivamente conseguito la promozione. La posizione soggettiva del candidato non è costituita dal diritto alla promozione, ma dalla possibilità di conseguire un risultato favorevole per effetto del regolare svolgimento della procedura di selezione: il danno viene commisurato, piuttosto che alla perdita del risultato, alla mera possibilità di conseguirlo, sulla base delle retribuzioni percipiende, diminuite però secondo una percentuale di riduzione, con valutazione equitativa che tenga conto del grado di probabilità di conseguirle.
Perdita di chance e onere della prova del dipendente
Come vedremo nel presente paragrafo, è molto rigido l’onere probatorio a carico del dipendente che lamenti la perdita di chance derivante dalla violazione, da parte del datore di lavoro, degli obblighi di correttezza e buona fede nello svolgimento delle procedure e, quindi, anche dell’obbligo di osservare la par condicio fra gli aspiranti alla promozione.
Per invocare il risarcimento del danno da perdita di chance, il lavoratore deve allegare e provare una buona e non trascurabile probabilità di successo nella selezione stessa, mentre è irrilevante e insufficiente la semplice possibilità di partecipare alla procedura.
In sostanza, non basta una semplice possibilità di successo, ma è necessaria una realistica probabilità di successo.
Infatti, secondo la giurisprudenza amministrativa il danno da perdita di chance può essere risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità di verificarsi dell’occasione perduta, con conseguente necessità di distinguere fra probabilità di riuscita, considerata quale chance risarcibile, e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata, da ritenersi chance irrisarcibile (Cons. Stato, sez. V, 762/2016).
Il lavoratore, dunque, deve fornire gli elementi atti a dimostrare, seppure in modo presuntivo e sulla base di un calcolo delle probabilità, la realizzazione in concreto dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza (Cass. 495/2016; Cass. 20408/2017; Cass. 4671/2020).
È, in altre parole, necessaria l’allegazione e la prova di quegli elementi di fatto idonei a far ritenere che il regolare svolgimento della procedura selettiva avrebbe comportato una concreta, effettiva e non ipotetica probabilità di conseguire la promozione, così giustificandosi l’interesse del lavoratore alla pronuncia di illegittimità della procedura selettiva, altrimenti insussistente (Cass. 4014/2016).
Emblematico è il caso di un dipendente del settore ferroviario che aveva agito in giudizio per ottenere la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno patito a causa dell’illegittima posticipazione del suo inquadramento nella categoria 8 (dal 18 dicembre 1995, anziché dal 1° dicembre 1991). In particolare, il lavoratore chiedeva il risarcimento del danno da perdita di chances in quanto l’illegittima posticipazione, accertata in altro giudizio, gli aveva successivamente impedito di accedere alle selezioni per il passaggio alla categoria 9.
La Corte ha rigettato il ricorso del dipendente in quanto non risultava provata la probabilità di superamento delle selezioni per il passaggio alla categoria superiore: nel caso di specie, alla selezione avevano partecipato alcune centinaia di candidati per 39 posti disponibili e dopo una prima selezione di idoneità era prevista una valutazione discrezionale del dirigente diretto.
Per invocare il danno da perdita di chances, il dipendente non poteva limitarsi ad allegare il possesso del diploma e la conoscenza delle lingue che gli avrebbero consentito di partecipare alle selezioni in una posizione di partenza almeno pari a quella degli altri candidati, se non superiore. Il lavoratore avrebbe dovuto, invece, allegare e dimostrare una buona o non trascurabile probabilità di successo nella selezione, risultando insufficiente la mera partecipazione alla procedura (Cass. 20408/2017).
Altro caso interessante è quello di un dipendente postale che aveva agito per il danno da perdita di chance derivante dall’espulsione dalla preselezione per la promozione all’area Quadri di II livello.
La Suprema Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva riconosciuto il diritto al risarcimento del danno da perdita di chance in assenza di una valutazione comparativa dei titoli di studio e delle professionalità di ciascun candidato, con il rischio che si potesse verificare un indiscriminato riconoscimento del medesimo diritto al risarcimento del danno in favore di tutti i partecipanti al concorso indipendentemente dai loro titoli e meriti.
Anche in questo caso i giudici di legittimità hanno ribadito il principio secondo cui, in tema di risarcimento del danno, il creditore che voglia ottenere i danni derivanti dalla perdita di chance, ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta (Cass. 16090/2013).
Anche in questo caso difettava la prova relativa a quegli elementi di fatto idonei a far ritenere che il regolare svolgimento della procedura selettiva avrebbe comportato una concreta, effettiva e non ipotetica probabilità di conseguire la promozione: il danno da perdita di chances può essere risarcito solo sulla base del tasso di probabilità che l’interessato aveva di risultare vincitore.
Di: Avv. Wanda Falco
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