Last Updated on November 15, 2019
Di: Avv. Wanda Falco
Il periodo di comporto è un arco temporale durante il quale il dipendente, assente per malattia o infortunio, ha il diritto alla conservazione del posto di lavoro. Decorso tale periodo, previsto dalla legge, dagli usi o secondo equità, l’imprenditore ha diritto di recedere dal contratto, come previsto dall’art. 2110, comma 2 c.c.
Si tratta di un’ipotesi di licenziamento dotata di una disciplina specifica distinta da quella del licenziamento per motivo oggettivo in quanto, una volta che il periodo di comporto sia trascorso, tale circostanza diviene di per sé sufficiente a legittimare il licenziamento. Infatti, non è richiesta un’accertata incompatibilità fra le prolungate assenze e l’assetto organizzativo o tecnico-produttivo dell’impresa, potendosi intimare il licenziamento anche nei casi in cui il rientro del lavoratore possa avvenire senza ripercussioni negative sugli equilibri aziendali. Ne consegue che non è necessario che il datore di lavoro fornisca prova in ordine al giustificato motivo oggettivo, all’impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa e all’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (Cass. 12233/2013).
In altre parole, nell’art. 2110, comma 2, c.c. si rinviene “un’astratta predeterminazione del punto di equilibrio fra l’interesse del lavoratore a disporre d’un congruo periodo di assenze per ristabilirsi a seguito di malattia o infortunio e quello del datore di lavoro di non doversi fare carico a tempo indefinito del contraccolpo che tali assenze cagionano all’organizzazione aziendale” (Cass. SS.UU. 12568/2018).
Poste queste premesse, vediamo nel dettaglio quali sono le questioni problematiche che possono emergere in materia di licenziamento per superamento del comporto.
Il datore è tenuto a comunicare al dipendente l’imminente superamento del periodo di comporto?
Una delle questioni più interessanti riguarda l’esistenza in capo al datore di lavoro di un obbligo di comunicazione al dipendente dell’imminente superamento del periodo di comporto.
L’orientamento prevalente parte dal presupposto che il mero superamento del numero di assenze previste dal CCNL applicato fa venir meno il diritto alla conservazione del posto di lavoro: la risoluzione del rapporto costituisce la conseguenza di un caso di impossibilità parziale sopravvenuta dell’adempimento, in cui il dato dell’assenza dal lavoro per infermità ha una valenza puramente oggettiva. Ne consegue che il datore di lavoro non è tenuto a comunicare al lavoratore l’imminente scadenza del comporto e che ai fini della legittimità del licenziamento non rileva la mancata conoscenza da parte del lavoratore dell’avvicinarsi del predetto termine (Cass. 11314/2015).
Dunque, “non costituisce violazione da parte del datore di lavoro dei principi di correttezza e buona fede nella esecuzione del contratto la mancata comunicazione al lavoratore dell’approssimarsi del superamento del periodo di comporto, in quanto tale comunicazione servirebbe in realtà a consentire al dipendente di porre in essere iniziative, quali richieste di ferie o di aspettativa, sostanzialmente elusive dell’accertamento della sua inidoneità ad adempiere l’obbligazione” (Cass. 20761/2018).
Fermo restando questo principio ormai consolidato, esiste, tuttavia, un’eccezione.
Si tratta del caso del licenziamento per superamento del periodo di comporto comminato a un lavoratore affetto da gravi patologie che non abbia ricevuto nessuna comunicazione dell’imminente superamento del comporto.
Si segnala, in particolare, una recente sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere (20012/2019) secondo cui il datore di lavoro, in caso di patologie così gravi e tali da impedire al lavoratore di adempiere l’obbligo di attivarsi per chiedere informazioni sull’approssimarsi del periodo di comporto, deve agire conformemente ai principi civilistici di correttezza e buona fede ex art. 1175 c.c. e ai più generali principi di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. Essi impongono di cooperare attivamente per il soddisfacimento dell’interesse della propria controparte contrattuale, con il limite dell’apprezzabile sacrificio.
In altre parole, generalmente non vi è l’obbligo per il datore di comunicare l’avvicinarsi della scadenza del comporto al lavoratore malato, ma, come spiegato dai giudici di merito, “vi sono delle fattispecie particolarmente gravi, in cui la comunicazione datoriale è sicuramente meno gravosa rispetto al dovere di attivarsi per chiedere informazioni da parte del lavoratore gravemente malato”.
In ipotesi del genere, il comportamento del datore, che omette di avvisare il dipendente dell’avvicinarsi del superamento del comporto, costituisce una discriminazione indiretta(intesa come qualsiasi disposizione, criterio, comportamento apparentemente neutri – in quanto applicati formalmente a tutti i dipendenti – che possono mettere alcune persone in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre).
La mancata comunicazione da parte del datore di lavoro è, infatti, di regola legittima in quanto non vi è alcun obbligo in capo all’azienda, ma diventa discriminatoria nel momento in cui è tenuta anche nei confronti di soggetti che versano in una condizione diversa rispetto agli altri dipendenti (quale è la condizione dei malati particolarmente gravi).
Il datore è tenuto a specificare i singoli giorni di assenza per malattia?
Altra problematica di particolare interesse è quella relativa all’esistenza di un obbligo in capo al datore di specificare nella lettera di licenziamento i singoli giorni di assenza considerati ai fini del comporto.
Come anticipato, il licenziamento per superamento del periodo di comporto è assimilabile non al licenziamento disciplinare, ma a quello per giustificato motivo oggettivo: non è, dunque, necessaria la completa e minuta descrizione delle circostanze di fatto relative alla causale, trattandosi, tra l’altro, di eventi (quali le assenze per malattia o infortunio) di cui il lavoratore ha conoscenza diretta.
Il datore di lavoro, quindi, non è tenuto a specificare i singoli giorni di assenza, potendosi ritenere sufficienti indicazioni complessive, purché idonee ad evidenziare un superamento del periodo di comporto in relazione alla disciplina contrattuale applicabile, come l’indicazione del numero totale delle assenze verificatesi in un determinato arco temporale, fermo restando l’onere, nell’eventuale sede giudiziaria, di allegare e provare compiutamente i fatti costitutivi del potere esercitato (Cass. 284/2017; Cass. 20761/2018).
Tuttavia, qualora l’atto di intimazione del licenziamento non precisi le assenze in base alle quali sia ritenuto superato il periodo di conservazione del posto di lavoro, il lavoratore ha la facoltà di chiedere al datore di fornire specificazioni a riguardo, con la conseguenza che nel caso di non ottemperanza, il licenziamento deve considerarsi illegittimo (Cass. 18196/2016; Cass. 5752/2019).
In particolare, si segnala che l’esigenza del dipendente di chiedere chiarimenti, più che nel caso di comporto c.d. secco (unico ininterrotto periodo di malattia) in cui i giorni di assenza sono facilmente calcolabili anche dal lavoratore, è sentita nel caso di comporto per sommatoria. Esso, infatti, è caratterizzato da plurime e frammentate assenze ed è, dunque, più difficile per il lavoratore individuare sia il numero delle assenze che l’arco temporale di riferimento (Cass. 5752/2019).
Il licenziamento non intimato subito dopo il superamento del comporto e l’affidamento in buona fede del dipendente
Considerato che l’oggettivo superamento del periodo di comporto legittima il datore a procedere al licenziamento, bisogna capire quale sia il momento in cui il datore debba comunicare il recesso per non incappare in una pronuncia di illegittimità.
Secondo l’orientamento prevalente, mentre nel licenziamento disciplinare vi è l’esigenza della immediatezza del recesso, volta a garantire la pienezza del diritto di difesa all’incolpato, nel licenziamento per superamento del periodo di comporto “l’interesse del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale va contemperato con un ragionevole spatium deliberandi che va riconosciuto al datore di lavoro perché egli possa valutare nel complesso la sequenza di episodi morbosi del lavoratore, ai fini di una prognosi di compatibilità della sua presenza in rapporto agli interessi aziendali” (Cass. 7849/2019). In questo caso la tempestività del licenziamento non può risolversi in un dato cronologico fisso e predeterminato, ma costituisce valutazione di congruità che il giudice di merito deve fare caso per caso, con riferimento all’intero contesto delle circostanze significative.
In sostanza, il datore di lavoro può recedere dal rapporto non appena terminato il periodo di comporto, ma ha, altresì, la facoltà di attendere la ripresa del servizio per sperimentare in concreto se residuino o meno margini di riutilizzo del dipendente all’interno dell’assetto organizzativo dell’azienda.
Solo a decorrere dal rientro in servizio del lavoratore, l’eventuale prolungata inerzia datoriale può essere oggettivamente sintomatica della volontà di rinuncia al licenziamento e può ingenerare un corrispondente affidamento in buona fede del dipendente sulla prosecuzione del rapporto (Cass. 24739/2017).
Si pensi al caso del dipendente che dopo il superamento del periodo di comporto era stato riammesso in servizio per altri quattro mesi e successivamente licenziato. La Cassazione ha escluso che il tempo trascorso tra il superamento del comporto e il recesso potesse ingenerare un affidamento nel dipendente circa una scelta della datrice di lavoro di soprassedere: il lasso di tempo in questione era compatibile con la necessità per il datore di valutare l’utilità della prestazione, utilità esclusa definitivamente dalla circostanza che, nell’arco dei quattro mesi trascorsi tra la maturazione del periodo di comporto e l’intimazione del licenziamento, il dipendente aveva lavorato per soli 20 giorni frammentati da ulteriori periodi di malattia e assenze ad altro titolo (Cass. 7849/2019).
Diversamente, in altro caso la Corte ha ritenuto che la condotta inerte dell’azienda dopo il superamento del periodo di comporto fosse idonea a indurre il dipendente a ritenere “scampato” il pericolo di licenziamento in quanto il rapporto di lavoro era proseguito per altri tre mesi nel corso dei quali il lavoratore si era poi assentato nuovamente per un asserito infortunio. In tale vicenda, alla circostanza che il rapporto di lavoro era proseguito per alcuni mesi dopo il superamento del comporto, si aggiungeva il fatto che l’azienda aveva continuato a tollerare le assenze anche dopo aver iniziato a dubitare della genuinità dell’infortunio sul lavoro denunciato. Infatti, aveva irrogato il licenziamento diverse settimane dopo la comunicazione dell’Inail che disconosceva l’infortunio sul lavoro (e che confermava i dubbi del datore). Il complesso delle condotte datoriali appena descritte è stato ritenuto, pertanto, sintomatico di una volontà dell’azienda di tollerare l’ulteriore assenza (Cass. 13973/2018).
Licenziamento irrogato prima del superamento del comporto: conseguenze
Una questione che è stata recentemente risolta dalle Sezioni Unite della Cassazione concerne la natura del licenziamento per superamento del periodo di comporto intimato prima del decorso completo del medesimo.
Prima dell’intervento delle SS.UU. si registravano due orientamenti:
- il I orientamento sosteneva l’inefficacia temporanea del licenziamento fino al successivo superamento del periodo di comporto, in applicazione del principio della conservazione degli atti giuridici (Cass. 1657/1993; Cass. 9037/2001);
- il II orientamento, invece, sosteneva la nullità del licenziamento perché intimato in violazione dell’art. 2110 c.c. (Cass. 24525/2014; Cass. 1404/2012).
Aderendo al secondo orientamento, le SS.UU. spiegano che ammettere come valido – sebbene momentaneamente inefficace – il licenziamento intimato prima che le assenze del lavoratore abbiano superato il periodo massimo di comporto significa consentire un licenziamento che, al momento della sua intimazione, è privo di giusta causa o giustificato motivo.
Si tratterebbe, quindi, di “un licenziamento sostanzialmente acausale (nell’accezione giuslavoristica del termine) disposto al di fuori delle ipotesi residue previste dall’ordinamento (lavoratori in prova, dipendenti domestici, dirigenti, lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti per la pensione di vecchiaia)”. Non solo. Si tratterebbe anche di un modo per aggirare l’interpretazione dell’art. 2110, comma 2, c.c. e ignorarne la ratio, che è quella di garantire al lavoratore un ragionevole arco temporale di assenza per malattia o infortunio senza perdere l’occupazione (Cass. SS.UU. 12568/2018).
Ne consegue la nullità del licenziamento per violazione di norme imperative.
Si segnala che la Suprema Corte ha ritenuto legittimo il licenziamento del lavoratore che, pur senza superare il periodo di comporto, aveva collezionato numerose assenze “a macchia di leopardo”, questione per la quale si rinvia al nostro articolo Licenziamento disciplinare: si può licenziare per scarso rendimento?
Conclusioni
Il licenziamento per superamento del comporto è dotato di una disciplina peculiare in quanto ai fini dell’irrogazione rileva il solo elemento oggettivo del superamento del numero massimo di giorni di assenza per malattia o infortunio da parte del dipendente: tale disciplina, infatti, è finalizzata a realizzare un contemperamento di interessi contrapposti fra datore di lavoro e lavoratore, riconoscendo a quest’ultimo il diritto di curarsi senza perdere mezzi di sostentamento per un arco di tempo ritenuto congruo e tollerabile, superato il quale diventa irragionevole pretendere che il datore continui a farsi carico delle conseguenze che tali assenze cagionano all’organizzazione aziendale.
“
